LVwG-800066/6/BM/BD/BRe

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bf durch ihren Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, das Straferkenntnis werde zur Gänze angefochten. Wie bereits im Einspruch ausgeführt, habe die Beschuldigte die ihr vorgeworfene Tat nicht begangen und die Auflage nicht verletzt. Die Beschuldigte habe sämtliche ihr zumutbaren Vorkehrungen getroffen.

Nicht nachvollzogen werden könne die Behauptung, dass die Lokaleingangstüre vom Barbereich am 28.11.2013 offen gestanden sei. Es sei nicht erwähnt worden, ob die Lokaleingangstüre nicht eventuell offen gewesen sei, um aktuell Gästen den Ein- oder Ausgang zu ermöglichen.

Die Behörde habe auch nicht spezifiziert, welche Messungen genau vorgenommen worden und welche Werte dabei konkret verletzt worden seien. Von der Behörde sei nicht festgestellt worden, ob die Auflage „die Lokaleingangstüren dürfen nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden und sind ansonsten ständig geschlossen zu halten“ nicht eingehalten worden sei.

Wenn die Beschuldigte selbst nicht im Lokal anwesend ist, sei für die Einhaltung der Auflagen Herr x zuständig.

Herr x und sämtliche Mitarbeiter seien angehalten, die Auflagen einzuhalten. Die Türe könne nur dann offen gehalten werden, wenn der Schließmechanismus außer Kraft gesetzt werde, etwa durch Einstellen gewisser Gegenstände. Eine technische Einrichtung zum Außerkraftsetzen dieses Schließmechanismus sei nicht gegeben. Wenn die Mitarbeiter bemerken, dass die Türe von den Gästen offen gehalten werde, würden diese sofort reagieren und die Türen schließen. Darüber hinaus sei das

Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG einzustellen.

Aus diesen Gründen stellt die Bf nachstehende Anträge:

1.   eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht anzuberaumen,

2.   der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis des Bezirksverwaltungsamtes der Landeshauptstadt Linz dahingehend abzuändern, dass das Strafverfahren zur Gänze eingestellt wird, in eventu

3.   der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlungsentscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 28.4.2014 die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oö. (LVwG) vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18.06.2014, bei der der anwaltliche Vertreter der Bf anwesend war und gehört wurde. Als Zeuge einvernommen wurde Herr Ing. x vom Bezirksverwaltungsamt Linz, welcher die Überprüfung der gegenständlichen gastgewerblichen Anlage durchgeführt hat.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die x KG betreibt im Standort x, x, das Lokal „x“. Die Bf ist gewerberechtliche Geschäftsführerin der x KG.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31.10.2013, GZ. 501/W031027G, wurde für die in Rede stehende gastgewerbliche Betriebsanlage die Betriebsanlagenänderungsgenehmigung unter gleichzeitiger Vorschreibung von Auflagen erteilt. So wurde unter anderem unter Auflagepunkt 6) vorgeschrieben:

„Die Lokaleingangstüren dürfen nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden und sind ansonsten ständig geschlossen zu halten.“

Unter Auflagepunkt 9) wurde vorgeschrieben:

„Die Musikanlage (Videoanlage; TV-Gerät) der Bereiche Lounge, Bar und Restaurant darf nur auf Hintergrundlautstärke betrieben werden. Dies ist jedenfalls dann gewährleistet, wenn der durch die Musikanlage verursachte
A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel 70 dB in einem Meter Abstand von jedem Lautsprecher nicht übersteigt.“

Am 28.11.2013 wurde das gegenständliche Lokal betrieben und stand am 28.11.2013 die Lokaleingangstüre vom Barbereich in den Hauseingang für längere Zeit und nicht nur zum Betreten und Verlassen des Lokals offen.

Im Barbereich wurde zum Tatzeitpunkt die Musikanlage über Hintergrundlautstärke betrieben, da die Musik mit einem A-bewerteten Dauerschallpegel von mehr als 70 dB, nämlich 90 dB, in 1 m Abstand von den Lautsprechern dargeboten wurde. An der Musikanlage war ein Leistungsbegrenzer nicht angebracht.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

In der mündlichen Verhandlung wurde vom Zeugen Ing. x, welcher in seiner Eigenschaft als Erhebungsorgan des Bezirksverwaltungsamtes Linz, Umwelt- und Technik-Center, das Lokal „x“ am 28.11.2013 um 23.30 Uhr auf die Einhaltung der gewerbebehördlich vorgeschriebenen Auflagen überprüft hat, ausgesagt, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung die Lokaleingangstüre zum Barbereich fixiert war und für längere Zeit nicht nur zum Betreten und Verlassen des Lokals offen gestanden ist.

Vom Zeugen wurde ausgesagt, dass er im Zuge der Überprüfung auch eine Lärmmessung im Barbereich zur Feststellung der Lautstärke der Musikanlage mit einem Präzisionshandschallpegelmessgerät des Fabrikates Norsonic, Type 140, mit aufrechter amtlicher Eichung vorgenommen hat. Die Messung wurde im Bereich des DJ-Pultes vorgenommen; dieser Bereich befindet sich in größerer Entfernung zu den Lautsprechern als 1 m. Die Messung ergab einen Wert von mehr als 70 dB A-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegel, nämlich 90 dB.

Nach den Feststellungen des Zeugen ist aus technischer Sicht davon auszugehen, dass schon bei einem Messwert von mehr als 70 dB in weiterer Entfernung als 1 m zu den Lautsprechern auch in 1 m Abstand die vorgeschriebenen 70 dB keinesfalls eingehalten werden können.

Die Zeugenaussage erfolgte widerspruchsfrei und gibt es für das LVwG keinen Grund, am Wahrheitsgehalt dieser Aussage zu zweifeln.

Ebenso ist die Erklärung des Zeugen, dass aus technischer Sicht eine Lärmmessung in größerer Entfernung als 1 m zu den Lautsprechern eine für die Bf günstigere Situation darstellt, schlüssig, da der Lärmpegel mit der Entfernung abnimmt. Der Zeuge verfügt aufgrund seiner beruflichen Erfahrung zweifelsfrei über die entsprechende Fachkunde für diese lärmtechnische Beurteilung.

5. Hierüber hat das LVwG Oö. erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74-83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Nach § 370 leg.cit sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer/die Geschäftsführerin zu verhängen.

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht eindeutig fest, dass die Auflagenpunkte 6) und 9) des genannten Betriebsanlagengenehmigungsbescheides zum Tatzeitpunkt nicht eingehalten wurden.

Soweit die Bf darauf verweist, dass Auflagepunkt 9) des genannten Betriebsanlagengenehmigungsbescheides einen Dauerschallpegel von 70 dB in 1 m Abstand zu den Lautsprechern fordert, im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses jedoch der geforderte Dauerschallpegel von 70 dB mit „in Raummitte“ beschrieben wird, ist auszuführen, dass es sich hier eindeutig um einen Zitierfehler des Auflagenpunktes handelt. Die Verteidigungsrechte der Bf werden dadurch nicht eingeschränkt, da der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid, der die Auflage enthält, im Spruch zitiert und der Auflagepunkt, dessen Nichteinhaltung vorgeworfen wird, richtig beziffert ist. Unabhängig davon ist aber auch die Verfolgungsverjährungsfrist noch nicht abgelaufen und konnte schon aus diesem Grund im Beschwerdeverfahren eine Richtigstellung erfolgen.

Wenn die Bf bemängelt, die Lärmmessung sei nicht in 1 m Abstand zu den Lautsprechern erfolgt, so ist dem entgegenzuhalten, dass eine Messung in 1 m Abstand in der Auflage auch nicht gefordert wird, sondern vielmehr die Einhaltung des Schallpegels von 70 dB. Die Überschreitung dieses Schallpegels im geforderten Abstand ist nach den Ausführungen des Zeugen als erwiesen anzusehen.

Hinsichtlich Auflagepunkt 6) geht aus der Aussage des Überprüfungsorgans in der mündlichen Verhandlung klar hervor, dass die Lokaleingangstüre zum Barbereich für längere Zeit fixiert offen gestanden ist. Die diesbezügliche Ergänzung erfolgte innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die der Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist der Bf nicht gelungen.

Die Bf bringt vor, für die Einhaltung der Auflagen sei, wenn sie selbst nicht im Lokal anwesend sei, Herr x zuständig. Herr x und sämtliche Mitarbeiter seien angehalten, die Auflagen einzuhalten und würden diese auch sofort reagieren, wenn sie bemerken, dass die Türe von den Gästen offen gehalten wird. Mit diesem Vorbringen will die Bf offenbar darlegen, dass sie ein ausreichendes Kontrollsystem eingerichtet habe, das die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lässt.

Der Verwaltungsgerichtshof legt bezüglich des Kontrollsystems einen besonders strengen Maßstab an. Für den Nachweis eines effektiven Kontrollsystems bedarf es konkreter Behauptungen, durch welche innerbetrieblichen organisatorischen Maßnahmen eine Übertretung der Gewerbeordnung verhindert hätte werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen – wie von der Bf vorgebracht – nicht ausreichen. Entscheidend ist vielmehr, ob auch eine wirksame Kontrolle der von der Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Bestimmungen sicherstellt.

Von der Bf wurde kein Vorbringen dahingehend erstattet, inwieweit sie kontrolliert, dass die Anordnungen vom Personal auch tatsächlich befolgt werden. Die Übergabe der Verantwortung an einen Vertreter ist nicht ausreichend, zumal auch der Vertreter einer Kontrolle unterworfen sein muss.

6. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über die Bf Geldstrafen in Höhe von je 300 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro verhängt. Strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, als straferschwerend wurden drei einschlägige Vormerkungen im Strafregister der erkennenden Behörde gesehen. Bei der Strafbemessung wurden die mangels Angaben der Bf geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro und keine Sorgepflichten berücksichtigt. Die Bf hat in der Beschwerde keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekanntgegeben und sind auch sonst keine strafmildernden Umstände hervorgekommen.

Die verhängten Geldstrafen sind im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden der Bf angemessen. Durch die Tat wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen, die auch dem Schutz der Nachbarn vor Lärmbelästigung dienen, gefährdet. Die in der Höhe von 300 Euro verhängten Geldstrafen erscheinen auch angesichts der gegen die Bf vorliegenden einschlägigen Eintragungen im Strafregister erforderlich, um die Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Soweit die Bf vermeint, es würden gegenständlich die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen, ist dem entgegenzuhalten, dass schon die kumulativ erforderliche Voraussetzung der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes für die vorliegenden Verwaltungsübertretungen nicht gegeben ist.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.

Zu III.: Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier