LVwG-410327/2/MZ/BZ/HK

Linz, 18.08.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde des Finanzamtes x gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 3. April 2014, GZ Pol96-100-2013, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens (mitbeteiligte Partei: x)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom 3. April 2014, GZ Pol96-100-2013, wurde das zu dem GZ Pol96-100-2013 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei eingestellt. Kurz zusammengefasst wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. x das vorgeworfene Verhalten unter § 168 StGB zu subsumieren sei und daher kein Raum für eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung bleibe. Das "x" mit der FA-Nr. x sei als Musikautomat einzustufen und würde daher nicht unter das Regime des Glücksspielgesetzes fallen.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes x, mit der die Aufhebung des bekämpften Bescheides und die Entscheidung in der Sache selbst beantragt werden. Begründend wird bezugnehmend auf das Gerät mit der FA-Nr. x im Wesentlichen ausgeführt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro möglich gewesen wären. Ein selbstständiges Ermittlungsverfahren sei nicht durchgeführt worden, sondern habe die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren bloß aufgrund einer Vermutung eingestellt. Mit 1.3.2014 seien die neuen Bestimmungen des GSpG gemäß BGBl I Nr. 13/2014 in Kraft getreten. Danach trete die gerichtliche Strafbarkeit hinter die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit zurück und es sei diese Rechtslage für den Täter günstiger, sodass diese neue Rechtslage gegenständlich anzuwenden sei.

Hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. x könne die Behörde jedenfalls nicht ohne eingehende rechtliche Prüfung technischer Angaben oder Feststellung davon ausgehen, dass ein Gerät mit der Bezeichnung "x" eine "Musikbox" darstelle. Vielmehr hätte sie in jedem Einzelfall zu prüfen und zu entscheiden, ob das jeweilige Gerät tatsächlich in jedem Punkt identisch sei mit jenem, welches Gegenstand des technischen Gutachtens und der grundsätzlichen Beurteilung gewesen sei. Bei der Kontrolle sei kein Speichern der Titel möglich gewesen und sei die afrikanische Musik auch nicht hörbar gewesen. Bei der Fotodokumentation, ua Bild 1, sei klar ersichtlich, dass der Lautsprecher links unten bei der Kontrolle abgeklebt gewesen sei. Eine weitere Überklebung sei auf Bild 9 (linke Seite des Gerätes) ersichtlich. Das gegenständliche Gerät sei nicht in jener Form betrieben worden, wie das im Gutachten von Herrn x vom Februar 2013 beschrieben sei.

I.3. Die belangte Behörde erstattete mit Schreiben vom 2. Jänner 2014 hinsichtlich des Walzenspielgerätes mit der FA-Nr. x gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Die Staatsanwaltschaft Wels stellte das Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 1 StPO ein (Mitteilung vom 3. Februar 2014). Die Einstellung wurde wie folgt begründet: "[…], weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre.

Die Einstellung erfolgte, da aufgrund der aktuellen Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidung d. LG Feldkirch 25 Bl 32/12p die Strafbestimmung des § 168 StGB mit dem Gemeinschaftsrecht im Widerspruch steht und daher unangewendet bleiben muss."

I.4. Die belangte Behörde hat am 3. April 2014 Herrn x in einem weiteren Verfahren bezüglich des "x" mit der FA-Nr. x einvernommen und gab dieser Folgendes zur Protokoll: "Ich bin ausgebildeter Automatentechniker, habe das Einzelunternehmen CMD x, das sich vor allem mit der Vermietung von Unterhaltungsgeräten beschäftigt (Dart, Tischfußball, Billardtische, Musicboxen, Wechsler).

Ich habe im Vertrauen auf die Stellungnahmen von Herrn x (IKD) vom 7.3.2013 und dem Chef der Finanzpolizei x das verfahrensgegenständliche Gerät x gekauft, gebraucht um etwa 2000 Euro. Der Umbau auf das x hat noch einmal ungefähr 1000 Euro gekostet. Ich habe das Gerät dann im Lokal x in Betrieb genommen, weil wir in diesem Lokal Dartautomaten und Billardtische aufgestellt haben. Bei den USB-Sticks, die vom Verkäufer zur Verfügung gestellt werden, gab es eine defekte Serie. Aufgrund eines defekten USB-Sticks konnte bei der Kontrolle kein Lied herunter geladen werden.

Das Gerät dient hauptsächlich zum Münzwechsel, damit die Gäste Kleingeld für die Unterhaltungsautomaten haben. Nach unseren Erfahrungen steigert ein Geldwechselgerät den Umsatz an den Unterhaltungsgeräten. Die Lokalbetreiberin und ich teilen uns die Einnahmen aus den Geräten."

Anschließend wurde ein Test des Gerätes durchgeführt. Das linke Siegel wurde entfernt werden, um den USB-Port freizulegen. Am Gerät sind 121 afrikanische Lieder gespeichert. Mit einem neuen USB-Stick gelang es, ein Lied herunterzuladen. Das Lied (ohne ID-Tags, 64 kBit/s) konnte auch abgespielt werden. Ein Versuch mit einem weiteren Stick der alten Serie (wie auch bei der Lokalkontrolle) zeigte das Ergebnis, dass der Download nicht funktionierte. Weil der Download nicht funktionierte, wird das Lied am Gerät selbst über die eingebauten Lautsprecher (in Zimmerlautstärke) wiedergegeben. Die Geldwechselfunktion wurde demonstriert, indem ein Zehn-Euro-Schein auf 10 Euro-Münzen gewechselt wurde.

Herr x hat im Zuge der Einvernahme auch die Stellungnahme von Herrn x und ein SV-Gutachten von Herrn x sowie einige LVwG-Erkenntnisse vorgelegt.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt wurde.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung zu den Punkten I.1. bis I.4. – von folgendem Sachverhalt aus:

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 9. August 2013 im Lokal mit der Bezeichnung "x" in x, x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden:

Gehäusebezeichnung Seriennummer

FA-Nr. x Auftrags-Terminal x

FA-Nr. x x x

Die Geräte befanden sich zumindest seit 13. Februar 2013 im oa Lokal.

Der Spielablauf stellt sich bei dem verfahrensgegenständlichen Walzenspielgerät mit der FA-Nr. x generalisierend wie folgt dar:

Bei diesem Gerät konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Wie der Fotodokumentation zweifelsohne zu entnehmen ist, verfügte das Walzenspielgerät über eine Automatik-Start-Taste. Weiters ist der x-Dokumentation zu entnehmen, dass dieses Gerät über einen Banknoteneinzug verfügte.

Der Anzeige vom 3. September 2013 ist zu entnehmen, dass eine Einsatzsteigerung mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich war.

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgte durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 0,50 Euro konnte durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wurde der Einsatz über den Betrag von 0,50 Euro hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der "Augendarstellung" bewirkte die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 0,50 Euro vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen.

Auf diese vorgeschalteten "Würfelspiele" konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellte kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. x konnte im Rahmen der Probespiele durch die Organe der Finanzpolizei unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "x" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 34 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 0,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 20 Euro + 898 SG in Aussicht ausgestellt wurde.

II.3. Bei dem Gerät mit der FA-Nr. x mit der Gehäusebezeichnung "x" handelte es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befanden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste konnte zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptator kam es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) konnten in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten anzuschließen war und in dem Lokal mit der Bezeichnung "x" zur Verfügung gestellt wurde, kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwarb. Wurde die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringerte sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringerte sich der Kreditstand um zwei Euro. Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kam es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wurde. Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet blieb, blieb ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden konnte. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglichte in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste konnte der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden. Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten war marktüblich.

Im Rahmen der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei war die Musik beim Abspielen nicht hörbar. Zudem wurde mit zwei leeren USB-Sticks, welche von der Kellnerin zur Verfügung gestellt wurden, versucht, Musik zu kaufen bzw zu downloaden. Beim Anstecken an den Laptop wurde anschließend jedoch festgestellt, dass sich keine Lieder auf dem Stick befanden. In der Anzeige der Finanzpolizei wurde weiters festgehalten, dass im Lokal die Musik, welche durch die Betreiberin aufgelegt wurde, relativ laut aufgedreht war und die Gäste zur Musik tanzten.

In dem von Herrn x im Zuge der Vernehmung vorgelegten, an die x gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat x, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

II.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vom der belangte Behörde vorgelegten Akt sowie aus den nachträglich von der belangten Behörde übermittelten Schriftsätzen, welche Herr x im Zuge der Vernehmung vorgelegt hat. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Gerätschaften gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen sowie zu Hundewettterminals überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen.

III. Gemäß § 52 Abs 2 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Gemäß § 1 Abs 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Ausspielungen sind nach § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

IV.3. Die beschwerdeführende Partei weist in der Beschwerde mit Recht darauf hin, dass gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob diese Bestimmung eine für den Täter günstigere Rechtslage im Sinne des § 1 Abs 2 VStG bewirkt, zumal aus folgenden Gründen jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt:

Es liegt aufgrund der (vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 getroffenen) Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft Wels bereits eine Entscheidung im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels trotz der nach wie vor bestehenden Einstellungsentscheidung daher gegen Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK verstoßen.

Eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann auch nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass jedenfalls bei dem Gerät mit der FA-Nr. x Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, zumal der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl auch OGH 6 Ob 118/12i: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem "Walzenlauf") insgesamt (bei mehreren "Walzenläufen" zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestand bei diesem Gerät eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestand aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Supergames, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen im Ergebnis 10 Euro wert sind, noch günstigere Relationen von zumindest 1:1800 beim festgestellten Mindesteinsatz. Somit bestand eine günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit bei der Gerätschaft mit der FA-Nr. 1 eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

IV.5. Auch wenn am verfahrensgegenständlichen Gerät "x" das Ergebnis des glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufs, der mit jeder Wahl eines Musiktitels verbunden ist, vom Zufall abhängt, muss noch nicht zwingend ein Glücksspielgerät vorliegen. Denn Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG liegen nicht vor, wenn im Unterschied zu den Fun Wechslern in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs angenommen werden kann, dass mit der Zahlung eines Euros nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euros führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, beim Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

Während bei den bisher bekannt gewordenen Fun Wechslern die Musiktitelauswahl – soweit sie überhaupt möglich war - nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und daher von untergeordneter Bedeutung erschien, steht für Interessenten beim Gerät "x" mit 121 gespeicherten Musikstücken afrikanischer Herkunft die Musikauswahl (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige) und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form im Vordergrund. Ein "x" mit Wiedergabe der gewählten Musiktitel in akzeptabler Qualität kann daher durchaus mit einer früheren Musikbox in Gastlokalen verglichen werden. Im Unterschied zu Geräten vom Typ Fun Wechsler wird das Entgelt von 1 Euro beim "x" tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Das mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Bonussystem ist daher als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann. Bei diesem Bonussystem handelt es sich um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 GSpG. Ein Glücksspiel ist jedoch nur dann eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG, wenn der Spieler oder ein anderer eine vermögenswerte Leistung zu erbringen hat, also einen Einsatz zu leisten ist.

Insgesamt ist in Bezug auf das "x" mit der FA-Nr. x mit der Seriennummer x davon auszugehen, dass besonders durch die Möglichkeit des Herunterladens von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist, und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Denn der Kunde kann vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon, etc) Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw das zufallsabhängige Bonussystem wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet. Es ist daher – in Anlehnung an die Rechtsansicht des Bundesministeriums für Finanzen – davon auszugehen, dass bei dem gegenständlichen Gerät "x" keine Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgen (so auch bereits UVS Niederösterreich vom 23.9.2013, Senat-PL-13-0128; UVS Oberösterreich vom 20.12.2013, VwSen-360397, VwSen-360398, VwSen-360399; vgl weiters das im Akt befindliche Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 sowie das Gutachten des Sachverständigen x betreffend das Gerät "x").

IV.6. Zu dem Vorbringen in der Beschwerde, dass bei der Kontrolle kein Speichern der Titel möglich gewesen sei und dass auch die afrikanische Musik nicht hörbar sowie der Lautsprecher links unten bei der Kontrolle abgeklebt gewesen sei, wird Folgendes angemerkt:

Im Zuge der Vernehmung des Herrn x durch die belangte Behörde wurde das verfahrensgegenständliche Gerät getestet. Mit einem (neuen) USB-Stick gelang es, ein Lied herunterzuladen und konnte dieses auch abgespielt werden. Bei einem Versuch mit einem weiteren USB-Stick der alten Serie (wie bei der Lokalkontrolle) funktionierte wiederum der Download nicht und wurde daher das Lied am Gerät selbst über die eingebauten Lautsprecher (in Zimmerlautstärke) wiedergegeben. Auch die Geldwechselfunktion wurde erfolgreich getestet.

Die technische Möglichkeit der Download-Funktion ist somit zweifelsfrei gegeben. Der Umstand, dass die im Lokal aufliegenden USB-Sticks offenbar defekt waren, ändert nichts an der technischen Beschaffenheit des Gerätes, da auch die Möglichkeit bestanden hätte, einen Musiktitel auf einen eigenen (mitgebrachten) USB-Stick zu laden. Diese Möglichkeit wurde jedoch von den Kontrollorganen nicht überprüft und nicht getestet. Auch wurde das Lied bei dem erfolglosen Downloadversuch durch die belangte Behörde mit einem defekten USB-Stick in Zimmerlautstärke wiedergegeben. Das Vorbringen, dass der linke Lautsprecher abgeklebt gewesen sei, geht auch ins Leere, da – wie auch auf der Fotodokumentation zweifelsfrei erkennbar – zwei Lautsprecheröffnungen vorhanden waren und somit zumindest der zweite Lautsprecher funktionsfähig war. Zudem ist der von den Kontrollorganen in der Anzeige festgehaltene Geräuschpegel (relativ laute Musik, Tanzen der Gäste) während der Kontrolle zu berücksichtigen.

Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. x ist demnach mit dem Gerät, welches als Beurteilungsgrundlage für das Sachverständigengutachten diente, ident.

Mangels verbotener Ausspielung war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Im Ergebnis war daher die Beschwerde des Finanzamtes als unbegründet abzuweisen. Einerseits kommt hinsichtlich des Walzenspielgerätes mit der FA-Nr. x eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht, da die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen. Andererseits lagen hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. x keine verbotenen Ausspielungen vor und wurde die Einstellung durch die belangte Behörde zu Recht verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG vorzunehmen war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Zeinhofer