LVwG-840040/3/HW/TO/SH

Linz, 14.08.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der Bietergemeinschaft x – x – x, vertreten durch x, x, x, vom 11. August 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des x, x betreffend das Vorhaben "x",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, insofern stattgegeben, als der Auftraggeberin x die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren "x" bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 11. Oktober 2014, untersagt wird.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 11. August 2014 hat die Bietergemeinschaft x – x – x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Zuschlagserteilung, bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich bei dem gegenständlichen Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich um die Vergabe des Dienstleistungsauftrages über die „Machbarkeitsstudie“ der Planung der Umsetzung von Hochwasserschutz-maßnahmen im x im Großraum x handle.

Die Versendung der Bekanntmachung der Ausschreibung sei am 20.3.2014 erfolgt. Mit E-Mail vom 31.7.2014 sei die Antragstellerin von der Zuschlags-entscheidung der Auftraggeberin in Kenntnis gesetzt worden. Die Antragstellerin bringt vor, dass die Stillhaltefrist gegenständlich am 11.8.2014 und nicht – wie von der Auftraggeberin in der Zuschlagsentscheidung angegeben – am 10.8.2014 geendet habe.

 

Von der Antragstellerin wurde ihr Interesse am Vertragsabschluss geschildert und bekanntgegeben, dass Schäden aufgrund der bisher angelaufenen frustrierten Kosten und des Verlustes eines Referenzprojektes drohen würden.

 

Die Antragstellerin erachtet sich im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt; so insbesondere in ihrem Recht auf zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens, eine den Grundsätzen des Vergaberechtes entsprechende Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen sowie einer ausschreibungs- und gesetzeskonformen Prüfung der Angebote, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung, in ihrem Recht auf Ausscheiden des Angebotes der Bestbieterin, auf Bekanntgabe der gesetzmäßigen Informationen in der Zuschlagsentscheidung sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung.

 

Zum Sachverhalt führt die Antragstellerin aus, dass folgende Unterlagen Bestandteile der gegenständlichen Ausschreibung seien:

·         Teil 1: Ausschreibungsgrundlagen

·         Teil 2: Projekt- und Aufgabenbeschreibung

·         Teil 3: Leistungsverzeichnis

·         Übersichtskarte

·         Allgemeine Vertragsbedingungen für immaterielle Leistungen des x

 

Die Leistungsziele würden in Punkt 1.1. der Projekt- und Aufgabenbeschreibung (Teil 2) angeführt. Die Zielsetzung der ausgeschriebenen Dienstleistung bestehe in der Ausarbeitung eines generellen Projektes für Hochwasserschutzmaßnahmen im Donauraum, Bereich x. Das Projektgebiet werde in drei funktionale Einheiten geteilt, und zwar wie folgt:

·         x ca. 2,2 km²

·         x ca. 17,7 km²

·         x ca. 18,9 km²

 

Diese Planungsabschnitte seien in drei Losen ausgeschrieben worden. Die Vergabe erfolge entweder als Gesamtvergabe auf ein Angebot, das alle drei Lose angeboten habe oder als Teilvergabe auf eine Kombination von Angeboten, die für ein oder zwei Lose abgegeben worden wären. Eine Gesamtvergabe würde erfolgen, wenn das Gesamtangebot um mindestens 10% besser als die Summe der besten Teilangebote sei.

Nach Wiedergabe von Teilen der Punkte 1.4.1. und 1.4.2. wird vorgebracht, dass in Punkt 1.4.3 „Generelles Projekt“ die Auftraggeberin keine Angaben über den Umfang der zu planenden Hochwasserschutzmaßnahmen gemacht habe. Es würden Angaben zur Anzahl der zu planenden Kilometer an Hochwasserschutz bestimmten Typs fehlen. Die Antragstellerin habe in der Angebotsphase auf diese Problematik hingewiesen, sei aber diesbezüglich von der Auftraggeberin lediglich auf die vorgesehenen Verhandlungsrunden hingewiesen worden.

Am 14.7.2014 habe ein Hearing zur Qualitätsbewertung stattgefunden. Im Anschluss daran wurde der Antragstellerin die Möglichkeit geboten, nochmals den Preis nachzubessern. Eine Abklärung bezüglich des Auftragsumfanges im Sinne eines gemeinsamen Verständnisses oder Verhandlungen über den Leistungsinhalt habe jedoch nicht stattgefunden.

 

Am 31.7.2014 sei der Antragstellerin von der Auftraggeberin die Zuschlags-entscheidung per E-Mail übermittelt worden. Eine entsprechende Aufschlüsselung der von der Bestbieterin bzw. der Antragstellerin jeweils pro Kriterium erreichten Punkteanzahl sei darin hingegen unterblieben. Dies entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006, wonach eine gesetzesmäßige Zuschlagsentscheidung u.a. neben den Gründen für die Ablehnung des Angebotes des Bieters auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes zu nennen wären. Entsprechend der Judikatur des EuGH müsse die Begründung einer Zuschlagsentscheidung die Überlegungen des Auftraggebers klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die betroffenen Bieter die Gründe dafür entnehmen und ihre Rechte geltend machen können.

Die vorliegende Zuschlagsentscheidung, mit der bloßen Angabe von Punkten ohne jedoch eine nur annähernd verbale Begründung für die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin, erfülle nicht die Anforderungen an eine gesetzmäßige Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs.1 BVergG 2006.

 

Entsprechend § 139 Abs. 1 BVergG 2006 sei die Auftraggeberin bei Vorliegen eines der darin genannten Gründe verpflichtet, das Vergabeverfahren zu wider-rufen. Ein nicht hinreichend bestimmter Leistungsumfang stelle nach der Judikatur (BVA vom 8.12.2003, N-19/01-44) einen zwingenden Widerrufsgrund dar. Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen seien hinsichtlich des Leistungsumfanges für die Bieter irreführend und würden aufgrund erheblich unterschiedlicher Preisgestaltungen die Unvergleichbarkeit der einlangenden Angebote begründen.

 

Nach der Judikatur müssten die Prüfung der Eignung der Unternehmer und die Anwendung der Zuschlagskriterien zwei verschiedene Vorgänge sein, die unter-schiedlichen Regelungen unterliegen. Als Zuschlagskriterien kämen bei einer Vergabe nach dem Bestbieterprinzip nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen. Die Berücksichtigung eines Kriteriums für die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter als Zuschlags-kriterium sei unzulässig (vgl. VwGH 1.3.2005, 2002/04/0125). Die vorliegenden Zuschlagskriterien, die größtenteils nur die Abhaltung eines Hearings zur Determinierung der fachlichen Eignung vorsehen, seien daher rechtswidrig.

 

Die Ausschreibungsunterlagen seien insbesondere hinsichtlich des Leistungs-umfanges sowie der Zuschlagskriterien widersprüchlich und daher geeignet, die Bieter in die Irre zu führen, weshalb von einem den Widerruf rechtfertigenden sachlichen Grund auszugehen sei. Das Vergabeverfahren könne daher nicht ohne Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter und des fairen und lauteren Wettbewerbes, fortgesetzt werden, weshalb das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei.

 

Im Rahmen des Vergabeverfahrens habe die Auftraggeberin mehrfach die Durchführung von Verhandlungsrunden angekündigt. Auch wenn es im Rahmen des Hearings am 14.7.2014 zur Bewertung der Qualität der Bieter gekommen sei, so sei zu keinem Zeitpunkt über den Leistungsgegenstand/-umfang mit der Antragstellerin verhandelt worden. Entgegen den Aussagen im Protokoll des Hearings habe eine Abklärung bezüglich des Auftragsumfanges im Sinne eines gemeinsamen Verständnisses oder Verhandlungen über den Leistungsinhalt nicht stattgefunden.

 

Die Antragstellerin bringt vor, dass bei Verdacht einer spekulativen Preis-gestaltung die Auftraggeberin zu einer vertieften Angebotsprüfung und mangels Plausibilisierung zur Ausscheidung des betreffenden Angebotes verpflichtet gewesen wäre. Dies hätte bei der präsumtiven Bestbieterin erfolgen müssen.

Der Auftraggeberin hätte bei einer vertieften Angebotsprüfung auffallen müssen, dass die angebotenen Leistungsinhalte in keiner Weise vergleichbar seien. Damit würden sich die eklatanten Preisdifferenzen in den eingelangten Angeboten erklären. Dem Auftraggeber hätte alleine aufgrund der erforderlichen Besprechungen auffallen müssen, dass der präsumtive Bestbieter ein spekulatives Angebot gelegt habe.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Der Antrag-stellerin drohe durch die Zuschlagsentscheidung eine Schädigung ihrer Inter-essen. Durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung käme es auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Auftraggebers. Nach ständiger Recht-sprechung habe ein Auftraggeber bei der Terminplanung auf die Möglichkeit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und daraus folgenden möglichen zeit-lichen Verzögerungen Bedacht zu nehmen. Einer einstweiligen Verfügung würde kein besonderes Interesse der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen-stehen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat das x, x als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von diesem wurde zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abgegeben.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs. 2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungs-verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundes-gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar an-wendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Ver-fügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen

 

(§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechts-schutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftrags-vergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus ge-schlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorial-verfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Ver-waltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berück-sichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Ver-gabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Bei der Aussetzung der Zuschlagserteilung handelt es sich im vorliegenden Fall im Hinblick auf den derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens um die gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahme; eine gänzliche Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens war nicht notwendig.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren angefallen.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Wiesinger