LVwG-840035/6/Kl/HK

Hinsichtlich der Leistungsgruppen 7, 8, 9, 11, 23 und 27 weist sowohl das Kurzleistungsverzeichnis (dieses weist sowohl den Nachlass in % als auch den errechneten Betrag als auch die Summe abzüglich Nachlass aus) als auch der Screenshot als auch das über Aufforderung nachgereichte Langleistungsverzeichnis (bei den jeweiligen Summen der Leistungsgruppen) einen Nachlass bzw. Rabatt aus. Die hinsichtlich der Leistungsgruppen errechneten Nachlassbeträge sind im Screenshot in der Rubrik“ NL“ dargestellt, die Summe der sich daraus ergebenden Nachlässe ist im Screenshot in der Rubrik“ Rabatte“ in der ersten Zeile ausgewiesen. Diese erste Zeile enthält auch die Summe der Löhne sämtlicher Leistungsgruppen, die Summe sonstiger Leistungen sämtlicher Leistungsgruppen, den Nachlass von 15 % (wie auf Seite 1 und Seite 80 des Kurzleistungsverzeichnisses) und Gesamtbetrag des sich so errechneten Nachlasses.

Es ist daher festzustellen, dass die Summe der Nachlässe nicht mit dem Betrag in der ersten Zeile derselben Rubrik übereinstimmt und auch nicht 15 % von der Summe aus Lohn und Sonstigem ergibt.

Eine Zusammenschau von Screenshot und Seite 1 und Seite 80 des Kurzleistungsverzeichnisses lässt aber unschwer erkennen, dass von der Summe aus Lohn und Sonstigem aller Leistungsgruppen die Rabatte hinsichtlich einzelner Leistungsgruppen abgezogen wurden und diese Differenz als Gesamtsumme aus den Leistungsgruppen angeboten wurde. Von dieser Gesamtsumme errechnet sich der Nachlass von 15 % mit dem in Zeile 1 des Screenshot angegebenen Betrag, welcher auch im Summenblatt unter Seite 80 des Kurzleistungsverzeichnisses entsprechend abgezogen wurde.

4.3. Im Zuge der Angebotsprüfung wurde mit erstem Schreiben vom 19.6.2014 die Antragstellerin schriftlich aufgefordert, Aufklärung darüber zu geben, dass der Datenträger entgegen dem in Papierform abgegebenen Angebotspreis eine Angebotssumme von € 1.471.317,21 auswirft. Weiters wurde die Übermittlung einer Referenzliste angefordert. Eine Antwort der Antragstellerin erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 30.6.2014 unter Fristsetzung bis 7.7.2014 wurde nochmals um Aufklärung des Angebotspreises ersucht und weiters die Vorlage näher angeführter Nachweise und Unterlagen angefordert. Mit Antwortschreiben vom 7.7.2014 wurden Nachweise und Unterlagen vorgelegt, darüber hinaus auch der „Langtext Ausgabe LV“, Seite 1 bis Seite 249, datiert mit 4.7.2014 und nicht firmenmäßig gezeichnet. Weiters wurde als „unterzeichnetes LangLV“ die Seite 249 nochmals vorgelegt, datiert mit 4.7.2014 und firmenmäßig gezeichnet. Der vorgelegte Langtext beginnt erst mit der Leistungsgruppe 01 Baustellengemeinkosten; dies entspricht Seite 29 der Ausschreibungsunterlagen und stellt die eigentliche Leistungsbeschreibung dar. Die vorausgehenden Seiten 1 bis 28 (Leistungsverzeichnis) der Ausschreibungsunterlagen fehlen, insbesondere die auszufüllende und zu unterzeichnende Seite 1. Das vorgelegte LangLV ist nicht der vollständige vom Ausschreiber erstellte Vordruck.

Laut Angebotsprüfbericht vom 28.7.2014 wurden die ersten drei Angebote einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen. Hinsichtlich des billigsten Angebotes wurden keine Mängel festgestellt. Hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin wurde ausgeführt: „Der Angebotspreis auf dem Datenträger stimmt nicht mit dem Angebotspreis Summenblatt überein. Es liegt ein Rechenfehler mit einer Differenz von € 188.342,87 vor Nachlass und einer Differenz von € 160.091,44 nach Nachlass vor.“ Weiters wurden die Angebotsmängel noch näher erläutert, nämlich dass im Screenshot die dargestellten Summen untereinander nicht übereinstimmen. Die angeführten LG-Summen in der letzten Spalte stimmen nicht mit dem original abgegebenen unterfertigten Kurz-LV überein. Die Zusammensetzung des Gesamtpreises wurde nicht plausibel aufgeklärt. Das zur Angebotsaufklärung übermittelte “Langtext LV-Abgabe“ beinhaltet keine LG-Zusammenstellung. Dieses “Langtext LV-Abgabe“ wurde nicht unterfertigt. Das zusätzlich zur Aufklärung beigelegte “Unterzeichnetes Lang LV“ besteht nur aus der letzten Seite wiederum ohne LG-Zusammenstellung. „Die ausgewiesene Angebotssumme wurde nicht plausibel dargestellt. Das Angebot ist, ungeachtet, nicht den günstigsten Angebotspreis erzielt zu haben, mangels vollständiger Aufklärung auszuscheiden.“

4.4. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 16. Juli 2014 wurde der Antragstellerin bekannt gegeben, dass bei Prüfung des Angebotes vom 12.6.2014 ein Rechenfehler größer 2 v.H. festgestellt worden seien. Es handle sich dabei um keinen Übertragungsfehler. Entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung, Position 00.02.04.F., könne somit das Angebot nicht weiter berücksichtigt werden. Gemäß § 126 Abs. 4 BVergG sei daher das Angebot aus dem weiteren Verfahren auszuscheiden. Die Stillhaltefrist ende am 30.7.2014.

4.5. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 30. Juli 2014, LVwG-840036/3/KL/TO, wurde dem Antrag vom 25. Juli 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 25. September 2014, untersagt.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 bzw. 127a B-VG. Die x ist gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG ein öffentlicher Auftraggeber. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Ober­­österreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

5.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbarer Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

5.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006-BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 513/2013, sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 79 Abs. 3 BVergG 2006 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.

Gemäß § 2 Z.26 BVergG ist in lit.a) der Angebotspreis (Auftragssumme) als die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (zivilrechtlicher Preis) und in lit. d) der Gesamtpreis als Summe der Positionspreise (Menge mal Einheitspreis oder Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe und Aufschläge definiert.

In § 106 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Bieter sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 98 Abs. 7 und 8 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz “oder gleichwertig“, so kann der Bieter in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat (Abs. 7).

Gemäß § 107 Abs. 1 BVergG 2006 müssen Angebote die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Bei einem Datenträgeraustausch ist die Übermittlung eines automationsunterstützt erstellten, ausgepreisten, ausgedruckten und rechtsgültig unterfertigten Kurzleistungsverzeichnisses dann zulässig, wenn zugleich auch die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung vom Bieter rechtsgültig unterfertigt abgegeben oder anerkannt wird.

Gemäß § 107 Abs. 3 BVergG 2006 hat der Bieter lose Bestandteile des Angebotes mit dem Namen zu versehen, als zum Angebot gehörend zu kennzeichnen und mit diesem abzugeben.

Gemäß § 108 Abs. 1 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten:

1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters;

4. die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen; im Leistungsverzeichnis oder im Kurzleistungsverzeichnis sind die Preise an den hierzu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis ausgeworfen, so ist dies im Angebot zu erläutern

6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte oder vom Bieter für notwendig erachtete Erläuterungen oder Erklärungen

7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert eingereichten Unterlagen

Gemäß § 118 Abs. 5 BVergG 2006 sind aus den Angeboten - auch Alternativ- und Abänderungsangeboten - folgende Angaben vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten:

1. Name und Geschäftssitz des Bieters;

2. der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge ….

3. wesentliche Erklärungen der Bieter

4. sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde.

Aus Schreiben der Bieter, mit welchen einzelne Preise oder der Gesamtpreis des Angebotes abgeändert werden, dürfen nur die geänderten einzelnen Einheits- oder Positionspreise sowie der geänderte Gesamtpreis oder Angebotspreis bekannt gegeben werden. Andere Angaben dürfen den Bietern nicht zur Kenntnis gebracht werden.

Gemäß § 118 Abs. 6 BVergG 2006 ist eine Niederschrift aufzunehmen, in welche zusätzlich zu den nach Abs. 3 bis 5 erforderlichen Angaben einzutragen ist:

1. Datum und Uhrzeit von Beginn und Ende der Öffnung;

2. Geschäftszahl, Gegenstand und Hinweis auf die Art des Verfahrens;

3. die Namen der Anwesenden;

4. zwingend verlangte, aber nicht vorhandene Beilagen;

5. Vermerke über offensichtliche Angebotsmängel.

Gemäß § 129 Abs. 1 Z.7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind.

5.4. Aus dem vorliegenden Anbotseröffnungsprotokoll vom 13.6.2014 gehen Namen der Anwesenden nicht hervor und liegt auch keine Anwesenheitsliste bei, sodass außer den Kommissionsmitgliedern keine Personen bei der Öffnung der Angebote anwesend waren. Dies stellt zwar einen Verstoß gegen das BVergG 2006 dar, ist aber für den Ausgang des Verfahrens von keinem Einfluss. Zweifelsfrei geht aber aus der Niederschrift hervor, dass lediglich die Angebotssumme der Bieter als Summe der Leistungsgruppen verlesen wurde sowie ob einzelne Bieter einen Nachlass gewährt haben und dessen Höhe. Nachlässe wurden in der verlesenen Angebotssumme nicht berücksichtigt. Es wurde auch kein Preis nach Umsatzsteuer, also kein Angebotspreis (zivilrechtlicher Preis) gemäß § 2 Z. 26 lit.a BVergG 2006 verlesen. Auch wurden keine zusätzlichen Erklärungen der Antragstellerin, wie sie der beigeschlossene Screenshot darstellt, verlesen und in der Niederschrift angemerkt. Diese Mängel bei der Verlesung stellen einen erheblichen Verstoß gegen § 118 Absatz 5 Z.2 und 3 BVergG 2006 dar.

Der Auftraggeber muss gemäß § 118 Abs. 5 Z. 2 BVergG den Gesamtpreis oder den Angebotspreis verlesen. Es sind alle bewertungsrelevanten Teilpreise zu verlesen (VwGH 17. September 2010,2009/04/0289), wobei es nicht schadet, wenn bei der Vergabe in Losen nur der Angebotspreis verlesen wird, wenn der Bieter nur für ein Los bietet und dieser Angebotspreis damit auch den Preis für das angebotene Los darstellt (VwGH 30. April 2008,2006/04/0065). Die Unterlassung der Verlesung dieser Preise stellt einen Mangel bei der Angebotsöffnung dar, die im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens nicht mehr saniert werden kann (VwGH 23. Mai 2007,2005/04/0214) und zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führt (VwGH 17. September 2010,2009/04/0289).

„Die gesetzlich vorgesehenen Verlesungen anlässlich der Angebotseröffnung dienen nicht nur der Transparenz des Vergabeverfahrens, sondern haben auch

“ präventive Wirkung hinsichtlich der Manipulation der Angebote“ (vgl. Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, Seite 459, K. 4 zu § 88). Werden Teile des Angebots in gesetzwidriger Weise nicht verlesen, so ist die ……. Relevanz der Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens entgegen der Beschwerdemeinung nicht erst dann gegeben, wenn eine Manipulation (etwa durch nachträgliche Änderung des Angebots) vorliegt. In einem solchen Fall wäre eine Nichtigerklärung ohnehin schon aufgrund dieser Manipulation-die jedenfalls den Vergabegrundsätzen gemäß § 21 BVergG widerspricht-möglich. Vielmehr ist die Relevanz bereits dann gegeben, wenn durch die Unterlassung der Verlesung eine Manipulation in einem für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlichen Bereich ermöglicht bzw. erleichtert würde……. Der – unstrittige - Umstand, dass die Mitbeteiligte bei der Angebotseröffnung nicht anwesend war, kann nicht dazu führen, dass nicht verlesene Angaben aus den Angeboten als verlesen gelten“ (VwGH vom 21. Dezember 2004,2004/04/0100).

Aus den Unterlagen nachgewiesen ist, dass bei sämtlichen 14 Bietern von der Auftraggeberin die Gesamtsumme aus den Leistungsgruppen, bezeichnet als „Anbotssumme“, und ebenfalls das Ausmaß des Nachlasses bekannt gegeben bzw. verlesen wurde. Ein Gesamtpreis als Angebotssumme abzüglich Nachlass (also unter Berücksichtigung des Nachlasses) und ein Angebotspreis inklusive Umsatzsteuer wurde bei keinem Bieter verlesen. Weder bei der Antragstellerin noch bei der Billigstbieterin wurde ein Begleitschreiben angeführt. Nachweisbar ist auch, dass sowohl aus dem Summenblatt als auch aus dem dem Angebot beigeschlossenen Screenshot der Antragstellerin die gleiche Angebotssumme nach Abzug eines Nachlasses ersichtlich ist.

Da sämtliche Bieter bei der Verlesung gleich behandelt wurden, ist jedenfalls von einer Ungleichbehandlung der Bieter nicht auszugehen. Hinsichtlich der Transparenz kann das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich den Umstand, dass im gegebenen Fall bei sämtlichen Bietern lediglich das Ausmaß des Nachlasses verlesen und vermerkt wurde, nicht jedoch der Nachlass in der Anbotssumme berücksichtigt wurde, nicht als intransparent gewertet werden. Wird nämlich das bekannt gegebene Ausmaß des Nachlasses vom verlesenen Preis abgezogen, so ergibt sich hinsichtlich aller Bieter der gemäß BVergG 2006 geforderte Gesamtpreis (ohne Umsatzsteuer). Auch die vom Verwaltungsgerichtshof angesprochene Möglichkeit der Manipulation ist in diesem Fall insofern nicht erkennbar, weil aus der Niederschrift eindeutig hervorgeht, dass bei sämtlichen Bietern die Anbotssumme und daher der Preis ohne Berücksichtigung eines Nachlasses und ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuer verlesen wurde. Es konnte daher jeder Bieter unschwer den tatsächlichen Gesamtpreis berechnen.

Auch dass der dem Angebot der Antragstellerin beigeschlossene Screenshot nicht datiert und unterzeichnet ist, und auch nicht als Beilage verlesen wurde, ist unwesentlich für den Ausgang des Verfahrens, zumal die dort aufscheinende Angebotssumme unter Berücksichtigung aller Nachlässe und Rabatte mit der im unterzeichneten Summenblatt aufscheinenden Angebotssumme abzüglich Nachlass ident ist. Es handelt sich daher nicht um eine „wesentliche“ Erklärung des Bieters im Sinn des § 118 Abs. 5 Z.3 BVergG 2006, sondern nur um eine Erläuterung des datierten und unterzeichneten Angebotes.

Die aufgezeigten Mängel sind daher nicht wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens.

5.5. Die von der Auftraggeberin als Begründung für die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin angeführte mangelnde Nachvollziehbarkeit der Preisberechnung ist hingegen nicht schlüssig. Wenn auch die Aufsummierung sämtlicher Preise aus den einzelnen Leistungsgruppen nicht mit der im Summenblatt angeführten Gesamtsumme aus Leistungsgruppen übereinstimmt, so ist dennoch sowohl aus dem Kurzleistungsverzeichnis als auch aus dem Screenshot ersichtlich, dass es sich dabei um eine Summe unter Berücksichtigung der für einzelne Leistungsgruppen gewährten Rabatte handelt. Dieser Preis wurde daher auch richtig von der Antragstellerin als Gesamtsumme angeboten und von der Auftraggeberin auch verlesen. Unmissverständlich wurde auch von der Antragstellerin sowohl auf Seite 1 als auch auf Seite 80 des Kurzleistungsverzeichnisses dargestellt, dass von dieser Gesamtsumme ein (globaler) Nachlass von 15 % abzuziehen ist, woraus sich dann die Angebotssumme abzüglich Nachlass ergibt. Diese ist auch als Endsumme im beigeschlossenen Screenshot dargestellt. Dass die hinsichtlich einzelner Leistungsgruppen gewährten Nachlässe bzw. Rabatte bei den einzelnen Leistungsgruppen unter Nachlässen im Screenshot dargestellt sind, tut der Nachvollziehbarkeit keinen Abbruch, ist doch rechnerisch leicht nachvollziehbar, dass die Summe der leistungsgruppenbezogenen Nachlässe in der Rubrik Rabatte angeführt ist. Es ist daher auch in Zusammenschau des Summenblattes und  der Seite 1 des Kurzleistungsverzeichnisses klar ersichtlich, dass von der daraus errechneten Summe der globale Nachlass von 15 % abzuziehen ist. Es war daher weder eine Preisaufklärung erforderlich noch die Preisberechnung nicht nachvollziehbar. Richtig ist zwar, dass die Antragstellerin auf dem Summenblatt hinsichtlich der einzelnen Leistungsgruppen jene endgültige Summe je Leistungsgruppe anzuführen gehabt hätte, die bereits den leistungsgruppenbezogenen Nachlass enthält. Da aber die angebotene Gesamtsumme sich mit dem Leistungsverzeichnis deckt und auch verlesen wurde, kann der aufgezeigte Mangel nicht wesentlich für den Ausgang des Verfahrens sein. Insbesondere ist anzumerken, dass eine Manipulation des Angebotes nicht möglich und zu befürchten ist, weil die im Summenblatt aufgelisteten Preise mit den Preisen des  Kurzleistungsverzeichnisses übereinstimmen und dort ausgewiesen sind und nach Abzug des jeweiligen Nachlasses die verlesene und angebotene Gesamtsumme ergeben. Da für das anhängige Verfahren essenziell war, welcher Preis verlesen wurde, war auch die Verlesung als solche - wie oben - zu prüfen.

Ein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs. 1 Z.3 und 9 BVergG 2006 liegt daher nicht vor.

Allerdings ist für die Antragstellerin daraus nichts gewonnen, weil für das Vergabeverfahren das Billigstbieterprinzip als Zuschlagsprinzip festgesetzt worden und das Angebot der Antragstellerin nach dem Preis an zweite Stelle gereiht ist und der aus der Angebotsprüfung hervorgehende – und somit der Antragstellerin vorgereihte - Billigstbieter nach dem Angebotsprüfungsbericht nicht auszuscheiden ist.

5.6. Dem Nachprüfungsantrag kommt aber aus weiteren Gründen kein Erfolg zu. Wie die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführt, bestimmt die Position 000204 C hinsichtlich der Rechtsgültigkeit von Angeboten, dass ein rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist eingereichtes Angebot nur dann rechtsgültig ist, wenn das Angebot bereits bei der Eröffnung der Angebote vom Bieter bzw. von den Bietern auf dem vom Auftraggeber erstellten Vordruck rechtsgültig gefertigt ist.

Gemäß § 106 Abs. 1 BVergG 2006 hat sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten, und müssen gemäß § 107 Abs. 1 BVergG 2006 Angebote die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen.

Unstrittig steht fest, dass zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung seitens der Antragstellerin lediglich ein automationsunterstütztes, ausgepreistes und rechtsgültig unterfertigtes  Kurzleistungsverzeichnis vorlag. Es wurde daher schon der Bestimmung der Position 000202 A Absatz 3 des Leistungsverzeichnisses nicht entsprochen, dass die Abgabe eines automationsunterstützten, ausgepreisten und rechtsgültig unterfertigten Kurzleistungsverzeichnisses dann zulässig ist, „wenn zugleich auch die vom Auftraggeber erstellte Leistungsbeschreibung vom Bieter rechtsgültig unterfertigt abgegeben oder anerkannt wird“. Letzteres erfordert auch § 107 Abs.1 BVergG 2006. Eine rechtsgültig unterfertigte Leistungsbeschreibung lag zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung seitens der Antragstellerin nicht vor. Auch wurde in keinem Schreiben die Leistungsbeschreibung rechtsgültig unterfertigt anerkannt. Erst aufgrund einer Aufforderungen der Auftraggeberin zur Mängelbehebung wurde mit Schreiben vom 7.7.2014 eine „Langtext Ausgabe LV“, ausgedruckt am 4.7.2014, aber nicht datiert und nicht unterfertigt, vorgelegt. Es handelt sich dabei um die ausgefüllte Leistungsbeschreibung Seite 1 bis 249. Eine ausgefüllte Leistungsbeschreibung ist gemäß Position 000202 A zwar nicht gefordert, hingegen aber die rechtsgültig gefertigte Leistungsbeschreibung. Diese Anforderung erfüllt die vorgelegte ausgefüllte Leistungsbeschreibung nicht, weil sie weder Datum noch Unterschrift enthält. Auch wurde sie nicht „zugleich“ mit dem Kurzleistungsverzeichnis eingereicht. Überdies stellt dies nur die rechtliche Voraussetzung für die Einreichung eines Kurzleistungsverzeichnisses dar. Dagegen ist in Position 000204 C ein rechtsgültig gefertigter Vordruck für die Rechtsgültigkeit des Angebotes erforderlich. Auch hier ist das Ausfüllen des Vordruckes bei Vorlage eines ausschreibungsgemäßen Kurzleistungsverzeichnisses nicht erforderlich (vgl. Pos. 000202 A Absatz 4), allerdings ist die rechtsgültige Fertigung auf dem vom Ausschreiber erstellten Vordruck erforderlich. Das nachträglich vorgelegte “ unterzeichnetes Lang LV“ weist die Seite 249 auf und entspricht nicht der Seite 249 der Ausschreibungsunterlagen und damit nicht dem vom Ausschreiber erstellten Vordruck. Die rechtsgültige Fertigung ist hingegen auf Seite 1 der Ausschreibungsunterlage vorgesehen. Es wurde daher den Angebotsbestimmungen hinsichtlich eines rechtsgültigen Kurzleistungsverzeichnisses und eines rechtsgültigen Angebotes nicht entsprochen. Diese Anforderungen können auch nicht nachträglich im Rahmen einer Mängelbehebung verbessert werden, weil es mit einer solchen Vorgangsweise der Bieter in der Hand hätte, sich nachträglich nach Angebotsöffnung der Verbindlichkeit des Angebotes zu entziehen.

Da aber die Ausschreibungsunterlagen sowohl für den Bieter als auch für den Auftraggeber gemäß §§ 106 und 107 BVergG 2006 bindend sind, wurde ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot bzw. ein unvollständiges Angebot gelegt, dessen Mängel nicht behebbar sind, sodass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z.7 BVergG 2006 auszuscheiden war.

Die weiters von der Auftraggeberin aufgezeigten Mängel im Angebot der Antragstellerin waren daher nicht mehr zu prüfen und waren auch nicht wesentlich. Sowohl § 106 Abs. 7 BVergG 2006 als auch die Position 000607 G bestimmen, dass die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien als angeboten gelten, wenn ein Bieter bei Positionen, in denen Erzeugnisse oder Materialien beispielhaft angeführt sind, in die hiefür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine Erzeugnisse oder Materialien seiner Wahl einsetzt. Der Mangel des Ausfüllens der Bieterlücken stellt daher keinen Ausscheidungsgrund dar.

6. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 und Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 4500 (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) abzuweisen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Antragstellerin in Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

8. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Klempt