LVwG-300244/3/BMa/TO/PP

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 111 Abs. 1 Zi.1 iVm § 33 Abs. 1 u. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007 (BGBl. I Nr. 31/2007).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                falls diese uneinbringlich ist,                gemäß           

            Ersatzfreiheitsstrafe von

730 Euro            112 Stunden            §111 Abs. 2 ASVG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

73 Euro   als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 803 Euro.“

1.2. Mit der rechtzeitig rechtsfreundlich eingebrachten Beschwerde vom
12. Februar 2014, wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß beantragt.

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und hat am 7. März 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden x und x einvernommen; die Bf wurde zum Sachverhalt befragt.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oö hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Die Bf ist Eigentümerin des renovierungsbedürftigen Hauses in x. Anlässlich einer Kontrolle am 19. November 2013 wurde x, der Ehegatte der Bf, und x beim Verlegen von Fliesen angetroffen. x ist rumänischer Staatsangehöriger und nicht im Besitz von arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen zur Ausführung der Arbeit. x hat sich in der Nachbarschaft des zu renovierenden Hauses aufgehalten. Weil ein Kfz mit rumänischem Kennzeichen bei der Liegenschaft in der Nach­barschaft gestanden war, war für die Ehegatten x klar, dass es sich um einen Rumänen handelt. Die Bf ist gebürtige Rumänin, hat zu ihm Kontakt aufgenommen und x telefonisch ersucht, ihrem Gatten beim Fliesenlegen behilflich zu sein. Schon am Nachmittag des 18. November hat x von 13.00 bis 17.00 Uhr Verfliesungsarbeiten verrichtet. Am 19. November 2013 hat x um ca. 8.30 Uhr seine Arbeit fortgesetzt bis ca. eine Stunde nach der Kontrolle am 19. November 2013, die gegen 9.20 Uhr begonnen hatte. Ein Freundschaftsverhältnis zwischen der Bf und x, wonach dieser aufgrund dessen für seine Arbeiten kein Entgelt erwartet hat, kann nicht festgestellt werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Bf mit x über die Höhe der Entlohnung gesprochen hat oder dass x ein Entgelt erhalten hat. x hat anlässlich der Kontrolle am 19. November 2013 unabhängig von x angegeben, dass x für seine Tätigkeit 10 Euro pro Stunde bezahlt bekommen wird. Wodurch die übereinstimmenden Angaben zustande gekommen sind, kann nicht festgestellt werden. x hat beim Fliesenlegen lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, das Material wurde von x beschafft. x hat x mitgeteilt, welche Arbeit er zu verrichten hat. x ist der rumänischen Sprache nicht mächtig und konnte sich mit x nur über die Zeichensprache unterhalten.

Die Arbeit des x ist der Bf finanziell zugute gekommen.

Nachträglich wurde mit Eingabe vom 2. April 2014 die Übersetzung von zwei vom rumänischen ins deutsche übersetzten Wortgruppen durch die bei der Ver­handlung anwesende Dolmetscherin x vorgelegt und erklärt, es würde sich dabei um die Übersetzung der schriftlichen Angaben am Personenblatt des x handeln. Dabei wurde von der Dolmetscherin aber nicht angegeben, sie hätte die Angaben am Personenblatt übersetzt, sondern es wurden lediglich rumänische und deutsche Wortgruppen dargestellt. Die erste rumänische Wortgruppe deckt sich nicht mit jener im Personenblatt ange­gebenen, sondern wurde durch sechs Wörter ergänzt.

Die übersetzte Wortgruppe „Ich bekomme kein Geld“ wurde der Rubrik am Personenblatt „Arbeitsanweisungen erhalte ich von“ zugeordnet.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 7. März 2014 ergibt. Die Vernehmung des Kontrollorgans x wurde nach der zeugenschaftlichen Befragung des x und des x nicht mehr für erforderlich erachtet, weil bereits aus den gemachten Aussagen der Sachverhalt in den wesentlichen Punkten ausreichend geklärt werden konnte.  Aus diesem Grund war auch dem Antrag auf Einvernahme der bei der Kontrolle ebenfalls anwesenden beiden weiteren Kontrollorgane nicht stattzugeben.

Die Angaben der Bf zur freundschaftlichen Beziehung zu x und dessen Gattin werden als Schutzbehauptung gewertet, hat sich doch ergeben, dass der Ehegatte der Bf von den von ihr angegebenen Treffen, bei denen er angeblich dabei gewesen sein soll, nichts gewusst hat. Ebenso hat der Zeuge x, der sich sehr bemüht gezeigt hat, zugunsten der Bf seine Aussage zu gestalten, zu den von der Bf angegebenen Treffen unterschiedliche Aussagen gemacht. Dass er nach Vorhalt der von seiner eigenen abweichenden Aussage der Bf seine Aussage immer wieder korrigiert hat, zeugt von dem Bemühen, die Situation zugunsten der Bf darzustellen.

Die von x getätigte anfängliche Aussage anlässlich der münd­lichen Verhandlung zum Eintrag des Betrages von 10 Euro in das Personenblatt, wonach x den x angeleitet haben soll, diesen Betrag einzuschreiben, hat sich anlässlich der weiteren mündlichen Verhandlung als falsch herausgestellt, hat x doch mit x nicht einmal gesprochen und war bei der Abfassung des Personenblattes des x nicht anwesend, sodass er auf x auch nicht einwirken konnte.

Die differierenden Angaben der Bf und des x zu den gemeinsamen freundschaftlichen Treffen sind aufgrund ihrer Widersprüchlichkeit und ins­besondere auch deshalb unglaubwürdig, weil x lebensnahe geschildert hat, wie es zu der Kontaktaufnahme zu x gekommen ist. Das Vorbringen der Bf, die Aussage des x am 19. November 2013 anlässlich der Kontrolle sei auf seine Alkoholprobleme, die er in der Vergangen­heit gehabt hatte, zurückzuführen, hat sich anlässlich der mündlichen Ver­handlung auch als Schutzbehauptung herausgestellt, konnte x doch bestätigen, dass x am 19. November 2013 nicht alkoholisiert war.

Das ergänzende Vorbringen vom 2. April 2014 vermag am festgestellten Sach­verhalt nichts zu ändern, hat x doch im selben Personenblatt auch angegeben, es sei nicht über Lohn gesprochen worden und als „Lohn/Bezahlung“ 10 Euro angegeben, sodass sich schon aufgrund des Personenblatts drei verschiedene Angaben des x zu seiner Bezahlung ergeben.

Zugunsten der Bf wurde in den Feststellungen davon ausgegangen, dass über Geld nicht gesprochen wurde und kein Geldfluss an x erfolgt ist.

Das angebliche „Freundschaftsverhältnis“ zur Bf wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung am 7. März 2014 erörtert und es konnte ein solches – auch wenn x die Bf am Personenblatt als Freundin bezeichnet hat, nicht festgestellt werden.

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

2.3.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäf­tigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst­geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen­über den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn des Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs- (Lehr)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

2.3.2. Der Bf wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, sie habe als Dienstgeberin Herrn x am 18. November 2013 und am 19. November 2013 als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

Für das Vorliegen einer Beschäftigung ist es hinreichend, dass der Arbeiter faktisch verwendet wird und es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit ihm geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat. Maßgebend für die Einord­nung in den Beschäftigungsbegriff gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist, dass die festge­stellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaft­licher Abhängigkeit des Arbeiten­den ausgeübt wird. Als  Beschäftigungsverhältnis ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaft­lichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhän­gig­keitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Meldepflicht nach dem Sozialversicherungs­gesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen (vgl. Bescheid des UVS Kärnten vom 16.12.2011, KUVS-K6-82-83/13/2011).

2.3.3. In der Beschwerde bringt die Bf vor, es habe sich um kein Arbeitsver­hältnis, sondern um einen Freundschaftsdienst gehandelt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für das Vor­liegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes, welche keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich (VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0230 zum AuslBG, wobei diese Judikatur auf das ASVG gleichermaßen anwendbar ist).

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, mangelt es schon an den spezifischen Bindungen zwischen der Bf und dem beschäftigten Fliesenleger. Die Kontakt­aufnahme zum bei der Kontrolle angetroffenen Ausländer erfolgte zu dem Zweck, ihn als Arbeitskraft auf der privaten Baustelle einzusetzen. Vor der Arbeits­aufnahme des Ausländers hat keine freundschaftliche Beziehung zur Bf oder ihrem Gatten bestanden, sodass bereits aus diesem Grund die Beschäftigung des Ausländers nicht als Gefälligkeitsdienst angesehen werden kann.

Wenn die Bf der Meinung ist, es handle sich um kein Beschäftigungsverhältnis, konnte doch die Zahlung eines Geldbetrags nicht nachgewiesen werden, es sei nämlich nicht über eine Entlohnung gesprochen worden, so ist dem entgegen­zuhalten, dass mangels ausdrücklicher Absprache, kein Entgelt zu bezahlen, ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen gilt (§ 1152 ABGB).

Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (VwGH vom 26.05.2014, Zl. 2012/08/0207).

Dass es sich bei dem als Fliesenleger angetroffenen rumänischen Staatsan­gehörigen um eine Person handelt, die aus freundschaftlicher Nahebeziehung zur Bf oder aus bloßem Zeitvertreib, ohne dass die Arbeit der Verlegung von Fliesen einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt hätte, gearbeitet hat, hat das Ver­fahrens­ergebnis nicht zutage gebracht.

Das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung wurde von der Bf daher erfüllt.

2.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungs­gerichtshofs hat die Bf initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bf ist es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass sie kein Verschulden daran trifft, weil sie die Beschäftigung des x nicht vor Arbeitsbeginn auf ihrer Baustelle bei der Oö GKK als zuständigem Sozialversicherungsträger gemel­det hat. Es wäre an ihr gelegen, sich bei geeigneter Stelle zu erkundigen, ob sie im konkreten Fall vor Arbeitsbeginn eine Meldung zu erstatten hat. Weil sie dies aber unterlassen hat, hat sie zumindest fahrlässig gehandelt und die der Bf angelastete Verwaltungsübertretung ist ihr auch in subjektiver Hinsicht vorzu­werfen.

2.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensi­tät seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass die belangte Behörde nur die Mindeststrafe von 730 Euro verhängt hat, sodass sich eine weitere Auseinander­setzung mit den Strafzumessungsgründen erübrigt.

Eine Anwendung des § 45 Abs. 1 VStG scheidet aus, weil die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben ist und auch nicht von unbedeutenden Tatfolgen ausgegangen werden kann.

Nach Ansicht der erkennenden Richterin ist mit der verhängten Strafe jene dem gegenständlichen Fall Rechnung tragende Sanktion gesetzt, die der Bf die Unrecht­mäßigkeit ihrer Handlung vor Augen führt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.  Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

4.  Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 13.10.2014, Zl.: Ra 2014/08/0033-4