LVwG-410346/2/MS/HUE/PP LVwG-410368/2/MS/HUE/PP

'Während der am 21.5.2014 in der X' der X in X durchgeführten Kontrolle wurde dienstlich wahrgenommen, dass an dem in Folge mit der Nummer FA 1 versehenem Gerät ein Testspiel durchgeführt werden konnte, bei dem für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Zahlenkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,- Euro in Betrieb genommen werden. Der Kunde konnte mit der grünen Gerätetaste ('Rückgabe Wählen ½') nach Eingabe eines Geldbetrages eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert, mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

Nach Eingabe von Banknoten und längerem Drücken der grünen Gerätetaste wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1, 2 oder 4) ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine kurze Betätigung der Gerätetaste ('Rückgabe Wählen ½') bewirkte die Zurechnung eines eventuell gewonnenen Guthabens (Betrages). Bei Betätigung der roten Gerätetaste ('Musik kopieren/hören') erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder (Notensymbole, Zahlenfelder 2, 4, 6, 8, 20) am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, konnte der Wert, vervielfacht durch einen eventuell ausgewählten Vervielfachungsfaktor (2 oder 4) durch Betätigung der grünen Gerätetaste zum Guthaben zugerechnet und ausbezahlt werden. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch ein Testspiel durch die Organe der Abgabenbehörde am Gerät bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesem Spiel somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG werden Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt, als Glücksspiele bezeichnet.

Hinsichtlich des Gerätes lag damit ein hinreichend begründetere Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor. Gemäß den Aussagen von Hm. X und Hm. X der Funktion als zur Auskunft verpflichtete Personen konnte festgestellt werden, dass die Glücksspieleinrichtung, welches verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG ermöglicht, zumindest seit 1.3.2014 im Lokal betrieben wird.

Mit der Glücksspieleinrichtung wurde somit fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen. Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde. (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999)

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z1 GSpG gerechtfertigt.

Ermittlungen zur Feststellung der Identität des Eigentümers der Geräte/ des Inhabers/des Veranstalters: Die Abgabenbehörde hat auf Grund der Auskunft von Hm. X und Hm. X Herr/Frau/Firma unbekannt an der Adresse unbekannt als Eigentümer der Eingriffsgegenstände Fa. X an der Adresse X als Inhaber der Eingriffsgegenstände Herr/Frau/Firma unbekannt an der Adresse unbekannt als Veranstalter der verbotenen Ausspielungen vorläufig ermittelt.'

Das im Spruch angeführte Gerät wurde vorläufig beschlagnahmt und vor Ort mit den zitierten Versiegelungsplaketten versehen.

Am 22.05.2014 teilte Herr X, X, mit, dass er Eigentümer des im Spruch angeführten Geräts sei. Als Beweis wurde eine Rechnung, datiert vom 19.07.2013, übermittelt. Weiters wurde ein Schreiben des Amts der Oö Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales vom 07.03.2013, GZ. IKD(Pol)-070283/2-2013-O, vorgelegt. Demnach sei ein Musikautomat mit der Bezeichnung 'afric2go' als Unterhaltungsgerät iSd § 2 Z 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz einzustufen.

Rechtliche Beurteilung:

[…]

Wie bereits das Oö. Landesverwaltungsgericht u. a. in seiner Entscheidung vom 28.01.2014, GZ. LVwG-410095/3/WEI/Ba, festgehalten hat, liegt bei Verwendung eines 'afric2go'-Geräts keine Ausspielung iSd § 2 GSpG vor. Auf die Ausführung im zitierten Erkenntnis wird an dieser Stelle verwiesen. Die Beschlagnahme war schon alleine deswegen aufzuheben.

Der Bescheid war an die X als Inhaber und an Herrn X als Eigentümer zu richten."

Gegen diesen Bescheid richten sich die rechtzeitig eingebrachten Beschwerden des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 12. Juni 2014, in der unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige Beurteilung namhaft gemacht und die Behebung des angefochtenen Aufhebungsbescheides und die Anordnung der Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Ein­griffs­­gegenstandes beantragt wird.

Begründend führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

"1.)     Sachverhalt:

Das im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG am 21.05.2014 von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmte elektronische Glücksrad mit der Gehäusebezeichnung 'afric2go', FA Nr. 1, konnte nur gegen Erbringung einer vermögenswerten Leistung, nämlich einen, zwei oder vier Euro pro Spiel benutzt werden. Für die ausschließlich zufallsabhängige Beleuchtung eines der Betragsfelder wurde vom Glücksspielveranstalter der jeweilige Betrag multipliziert mit dem gewählten Einsatzbetrag als Gewinn in Aussicht gestellt.

Nach Vorlage eines Spielguthabens durch Eingabe von Bargeld in den Glücks­spielautomaten und nach anschließender Tastenbetätigung wurde - gleichzeitig mit dem Abzug des Einsatzes vom Spielguthaben - an der Gerätefrontseite ein Beleuchtungs­umlauf ausgelöst, bei dem mehrmals im Uhrzeigersinn nacheinander sämtliche hinterleuchteten, kreisförmig angeordneten Felder kurz einzeln beleuchtet wurden, bis schließlich eines dieser Felder - ausschließlich zufallsbestimmt - beleuchtet blieb. Dieser Vorgang wurde mit jeder Tastenbetätigung unverzüglich erneut ausgelöst.

Aufgrund der beschriebenen Gerätefunktion ist der gegenständliche Eingriffsgegenstand als elektronisches Glücksrad zu qualifizieren.

Mit der Beleuchtung eines Notensymbols stand der Verlust des Einsatzes fest. Mit der Beleuchtung eines Betragsfeldes war ein Gewinn erzielt worden, der durch jeweils entsprechende Tastenbetätigung entweder dem Spielguthaben zugebucht oder sofort vom Gerät ausgefolgt werden konnte.

Dass es sich bei dem vorgefundenen Glücksspielgerät nicht um einen 'Musikautomaten' im Sinne des zitierten Schreibens der Oö Landesregierung handeln konnte, ergab sich zweifelsfrei aus der Tatsache, dass nach Tastenbetätigung weder Musik zu vernehmen war, noch eine Vorrichtung zu finden war, mit welcher die Lautstärke einer Musikwiedergabe allenfalls hätte eingestellt werden können.

Das Gerät war nämlich durch einen am Gerät angesteckten, mittels massiver Kette gegen Entfernung gesicherten USB-Stick 'stumm geschaltet' worden. Wird nämlich bei diesem Gerät Musik auf einen Datenträger heruntergeladen, ist der an der linken Gehäuseseite angebrachte, kleine Lautsprecher deaktiviert, was auch durch den dauerhaft am Gerät angesteckten Stick bewirkte wurde, sodass Musikwiedergaben die Glücksspielver­anstaltung nicht stören konnte.

Sowohl der Glücksspielveranstalter, als auch der Inhaber und der Eigentümer des Eingriffsgegenstandes wollten somit - offenkundig - gar nicht Musiktitel verkaufen, sondern vielmehr aus der mit dem Gerät ermöglichten Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen Einnahmen erzielen, weshalb sie als Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG zu qualifizieren sind.

Die Entscheidung über das Spielergebnis, also die Entscheidung über das nach jedem Spieldurchgang beleuchtete Feld, wird stets vom Spielprogramm, also ausschließlich zufallsbestimmt getroffen. Die vorgefundenen Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades waren somit als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren gewesen.

Für die Teilnahme an den von einem Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG veranstalteten und angebotenen Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades war von den Spielern jeweils eine vermögenswerte Leistung zu erbringen gewesen. Vom Veranstalter wurden bei diesen Glücksspielen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gestellt.

Die im § 2 Abs 1 GSpG normierten Voraussetzung für die Verwirklichung einer Aus­spielung lagen somit zur Zeit der Kontrolle zweifelsfrei vollständig erfüllt vor.

Mangels Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, und weil die Ausspielungen nicht gemäß § 4 vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, mussten die vorgefundenen Glücksspiele in Form von Ausspielungen als verbotene Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG betrachtet werden.

Mit diesen dokumentierten Feststellungen lag jedenfalls der für die vorläufige Beschlagnahme erforderliche Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG hinreichend substantiiert vor.

Das technisch gleich wie die unter der Bezeichnung 'Fun Wechsler' oder 'Sweet Beat' bekannt gewordenen Eingriffsgegenstände aufgebaute Glücksspielgerät 'afric2go' mit gleichem Spielablauf, wurde also - wie durch Testspiele umfassend dokumentiert wurde -ausschließlich als Glücksspielgerät verwendet. Die Frage, ob an einem Gerät mit den vorstehend beschriebenen Funktionen allenfalls auch Musiktitel zur Verfügung standen, wurde bereits vom VwGH als unbeachtlich qualifiziert.

Es waren somit die zahlreichen bereits ergangenen Entscheidungen des VwGH zu dem, aufgrund zahlreich durchgeführter Testspiele als baugleich zu qualifizierenden Gerät mit der Bezeichnung 'Fun Wechsler' zu berücksichtigen, also die vorläufige Beschlagnahme auszusprechen gewesen.

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 28.06.2011, 2011/17/0068 folgenden Rechtssatz geprägt:

' ...Ausführungen, dass der hier gegebene Automat der Marke 'Fun-Wechsler' eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,— und EUR 20,— zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags fuhrt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.'

Somit hatte auch im gegenständlichen Fall unbeachtlich zu bleiben, ob mit dem Gerät allenfalls auch Musik hörbar gemacht oder gespeichert werden konnte, oder nicht.

2.) Zum Aufhebungsbescheid:

Vorab ist festzustellen, dass die Bezirksverwaltungsbehörde mit der Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme des am 21.05.2014 in X, von der Finanzpolizei festgestellten, vorläufig beschlagnahmten und versiegelten Eingriffsgegenstandes mit der FA Nr. 1, - ohne vorher der Abgabenbehörde Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen - zweifelsfrei gegen die Bestimmungen des § 50 Abs 6 GSpG verstoßen hat.

Schon dadurch hat die Behörde den Bescheid mit einem Verfahrensfehler belastet.

Ferner hat es die Bezirksverwaltungsbehörde unterlassen, ein selbständiges Ermittlungsverfahren durchzuführen, um die zweifelsfrei bloß vermeintlich vorliegenden Gründe für eine Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme tatsächlich schlüssig darlegen zu können. Vielmehr hat die Behörde offenkundig bloß aufgrund der Gehäusebezeichnung des Eingriffsgegenstandes den - jedenfalls unzulässigen - Schluss gezogen, der beschlagnahmte Eingriffsgegenstand könnte einem Gerät mit gleicher äußerer Bezeichnung gleichgehalten werden, welches Gegenstand einer Entscheidung des LVwG OÖ gewesen war.

Mangels eigener Ermittlungen konnte jedoch die Behörde die beiden Geräte hinsichtlich der verfahrensgegenständlich beurteilungsrelevanten, konsenslos veranstalteten Glücksspiele schlicht nicht verglichen haben.

Wenn die Bezirksverwaltungsbehörde ihrer Entscheidung das zitierte Erkenntnis des LVwG Oö aber ohne Vergleich der jeweils verfahrensgegenständlichen Gegenstände zugrunde legte, dann hätte die Behörde wenigstens die Entscheidungsfindung des LVwG Oö genauer betrachten müssen. Dabei hätte die Behörde nämlich erkennen müssen, dass das Landesverwaltungsgericht weder die dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei, noch die dazu von der Abgabenbehörde eingeholte Stellungnahme auch nur ansatzweise gewürdigt hatte, und es zudem unterlassen hatte, eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhaltes durchzuführen.

Vielmehr postulierte das LVwG - unter Missachtung der zahlreich ergangenen, einschlägigen Entscheidungen des VwGH - ausschließlich unter Zugrundelegung des Gutachtens des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Glücksspielangelegenheiten, X, und eines Schreibens der Oö. Landesregierung, dass das verfahrensgegenständliche Gerät ein Musikautomat und nicht ein Glücksspielgerät sei. Dabei blieben die im zitierten Gutachten auch beschriebenen Glücksspielfunktionen schlicht unbeachtet.

Das LVwG bestätigte zudem, dass es die zu klärenden Rechtsfragen nicht selbst lösen wollte (arg.: 'Mit Schreiben vom 27.05.2013 an das Amt der Oö. Landesregierung wurde aufgrund der genannten Stellungnahme um abschließende Klärung der Rechtslage ersucht').

Das LVwG hatte offensichtlich übersehen, dass das vom BMF und vom Amt der Oö. Landesregierung übereinstimmend als Musikautomat qualifizierte Gerät nur dann als solcher zu betrachten war, wenn das Gerät ausschließlich genau nach den die Musikwiedergabe beschreibenden Ausführungen des Sachverständigen betrieben wird.

Schon bei bloß oberflächlicher Betrachtung der Beschreibung muss jedoch - schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung - auch klar werden, dass ein derartiger Betrieb wirtschaftlich nicht sinnvoll möglich sein kann. Es muss also klar werden, dass die in den Vordergrund    der    Betrachtungen    gerückte    Musikwiedergabefunktion    bloß   den Glücksspielcharakter des 'afric2go' verschleiern soll.

Der Behörde hätte somit auffallen müssen, dass mit der zitierten Entscheidung des LVwG Oö. ein dokumentierter Sachverhalt nicht gewürdigt, ein bloß postulierter Sachverhalt aber nicht verifiziert wurde.

Die, im Übrigen bekämpfte, Entscheidung des LVwG hätte also von der Behörde zweifelsfrei nicht ohne eigene Ermittlungen als geeignete Grundlage für die Argumentation der Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme herangezogen werden können.

Die Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, den ihr vorgelegten Sachverhalt in der einen oder in der anderen Richtung zu würdigen, um ihre Entscheidung schlüssig zu argumentieren. Entgegen dieser Verpflichtung ist die Behörde vielmehr den Angaben des Betroffenen und einer - durchaus nicht schlüssig begründeten - Entscheidung des LVwG gefolgt, ohne jedoch den damit - gegenüber dem von der Finanzpolizei vorgelegten Tatsachen - verändert vorliegenden Sachverhalt tatsächlich zu verifizieren.

Damit hat die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems den Aufhebungsbescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Schließlich hat die Behörde mit dem bekämpften Bescheid zweifelsfrei entgegen der gefestigten Rechtsmeinung des VwGH entschieden.

Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2005/17/0223 v. 26.01.2009) hat nämlich '...die Behörde bei der Erlassung des Bescheids gemäß § 53 Abs. 3 GSpG nicht zu beurteilen, ob die Kontrollorgane die Beschlagnahme zu Recht vorgenommen haben, sondern hat die Behörde zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten wird.'

Die Behörde hätte jedenfalls die Frage zu klären gehabt, ob die Voraussetzungen für eine behördliche Beschlagnahme gern § 53 Abs. 1 GSpG zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung immer noch unverändert gegeben sind. Allfällige Überlegungen der Behörde bezüglich der zitierten - im Übrigen auch der Finanzpolizei durchaus bekannt gewesenen Entscheidung des LVwG OÖ - konnten daher, ohne entsprechende eigene Ermittlungsergebnisse gar nicht verfahrensgegenständlich gewesen sein.

Nachdem das Gerät zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung immer noch versiegelt gewesen ist, muss auch der für die vorläufige Beschlagnahme hinreichend substantiiert festgestellte, der Behörde mehrfach dokumentiert vorliegende Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, nach wie vor, unverändert vorgelegen haben.

Hätte die Behörde lediglich den von der Finanzpolizei schriftlich übermittelten Sachverhalt nachvollzogen, hätte sie zweifelsfrei zu einer anderen Entscheidung gelangen müssen, nämlich zur Anordnung der Beschlagnahme.

Die Behörde verkennt schlicht, dass die Finanzpolizei bislang noch in keinem Fall unbegründet, also ohne hinreichend substantiiert festgestellten Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes, eine vorläufige Beschlagnahme ausgesprochen hat.

Weshalb die Behörde im vorliegenden Fall konkret davon ausgeht, dass die Organe der

Finanzpolizei die vorläufige Beschlagnahme grundlos, also ohne hinreichend substantiiert

festgestellten Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes verfügt

haben sollten, bleibt - mangels entsprechender Ausführungen der Behörde - im Dunkeln.

Als Voraussetzungen für eine Beschlagnahme formuliert der Gesetzgeber:

§ 53. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder...

Gemäß der ständigen Judikatur des VwGH genügt für die Beschlagnahme als vorläufige Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert ist, übertreten wurde (z.B. VwGH 2007/05/0050 v. 30.04.2009, 2007/05/0217 v. 20.11.2007 oder 2004/05/0106 v. 17.03.2006).

Somit ist die Behörde gehalten, auch bei Vorliegen eines bloßen, wohl aber - wie im vorliegenden Fall - durch die Kontrollorgane hinreichend dokumentierten, konkreten Verdachtes der fortgesetzten Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG einen Beschlagnahmebescheid zu erlassen. Eine Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme erforderte im Umkehrschluss daher einen eindeutigen und unzweifelhaften Wegfall sämtlicher Verdachtsmomente, die hinsichtlich des Eingriffes in das Glücksspielmonopol vorgelegen sind.

Das ist im verfahrensgegenständlichen Fall jedoch gerade nicht der Fall.

Zudem ermöglichen die von der Behörde angeführten Bestimmungen des § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG gerade nicht die Aufhebung einer vorläufigen Beschlagnahme! Vielmehr werden mit diesen Bestimmungen die Voraussetzungen für eine behördliche Beschlagnahme normiert! Im verfahrensgegenständlichen Fall liegen gerade diese Voraussetzungen jedenfalls dokumentiert vor.

Die Behörde hat ihre Entscheidung, die vorläufige Beschlagnahme aufzuheben, einerseits mit einem '...Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales vom 07.03.2013, GZ. IKD(Pol)-070283/2-2013-O,...' begründet, wonach '...ein Musikautomat mit der Bezeichnung 'afric2go' als Unterhaltungsgerät iSd § 2 Z 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz einzustufen...' sei.

Dabei hat die Behörde aber offenkundig übersehen, dass das Amt der Oö. Landesregierung die Einschätzung als Unterhaltungsgerät nicht auf ein konkretes Gerät, sondern auf einen Musikautomaten mit der erwähnten äußeren Bezeichnung bezogen hat. Das heißt, dass das Gerät nur dann als Musikautomat zu qualifizieren ist, wenn es tatsächlich nur die Wiedergabe oder das Speichern von Musik ermöglicht, nicht hingegen, wenn mit dem Gerät auch Glücksspiele ermöglicht werden. Im vorliegenden Fall wurden aber - dokumentiert und durch Testspiele bestätigt - zweifelsfrei Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades festgestellt.

Die Behörde hat ferner übersehen, dass durch die aktuellen Bestimmungen des GSpG nicht der Betrieb von Geräten mit bestimmten Eigenschaften mit Strafe bedroht wird, sondern vielmehr die mit dem Gerät konsenslos ermöglichten Ausspielungen pönalisiert werden. Somit kann ausschließlich der äußeren Bezeichnung eines Eingriffsgegenstandes keinerlei Beurteilungsrelevanz zukommen.

Verfahrensgegenständlich können also bloß die mit dem Eingriffsgegenstand veranstalteten und unternehmerisch zugänglich gemachten verbotenen Ausspielungen zu beurteilen sein, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte.

Die Behörde hätte also - wenn sie sich die Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei anzuzweifeln berufen fühlte - selbst durch eigene Ermittlungen den materiell wahren Sachverhalt festzustellen, und ihre Entscheidung entsprechend zu begründen gehabt.

Die Behörde hätte somit die Frage aufzuklären gehabt, ob von der Finanzpolizei bloß ein 'Musikautomat', oder doch - wie umfassen schriftlich und bildlich dokumentieret - ein Eingriffsgegenstand gern § 53 Abs 1 GSpG vorläufig beschlagnahmt worden ist. Mit dem bloßen Hinweis auf eine grundsätzlich richtige, keinesfalls aber durch die Behörde verifizierte, bloß allgemein formulierte Aussage der Oö Landesregierung, bzw. mit dem Hinweis auf ein, hinsichtlich der Anwendbarkeit auf den zu beurteilenden Fall, nicht näher geprüftes Erkenntnis des LVwG Oö., ist die Behörde dieser Verpflichtung jedoch nicht nachgekommen.

Die  Behörde  hat  andererseits  der  Entscheidung  zur Aufhebung  der vorläufigen Beschlagnahme die zitierte Entscheidung des LVwG Oö zugrunde gelegt, jedoch nicht verifiziert, ob allenfalls, bzw. in welcher hier beurteilungsrelevanten Hinsicht das vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät in Form eines elektronischen Glücksrades mit dem von LVwG Oö festgestellten 'Musikautomaten' vergleichbar gewesen wäre. Die Behörde hat ferner übersehen, bzw. nicht entsprechend argumentiert, dass das LVwG Oö. die ihm dokumentiert vorliegenden Feststellungen der Finanzpolizei in keinerlei Hinsicht gewürdigt hatte.

Dem zitierten Erkenntnis des LVwG Oö. ist das am 27.01.2014, unter LVwg-10/8/3-2014,

ergangene Erkenntnis des LVwG Salzburg entgegen zu halten, mit welchem die

Beschlagnahme von Geräten mit der Bezeichnung 'afric2go' aufgrund der damit

ermöglichten Glücksspiele angeordnet wurde.

Mit dieser Entscheidung ist das LVwG Salzburg einerseits der höchstgerichtlichen Judikatur gefolgt, andererseits hat das LVwG den vorliegenden Sachverhalt sowie sämtliche Vorbringen in schlüssig nachvollziehbaren Ausführungen entsprechend gewürdigt. Das Gericht kommt mit dieser Entscheidung, unter anderem, zu folgenden Erkenntnissen:

Das Gerät verfügt somit neben der Geldwechsel-und Musikboxfunktion (es können zusätzlich Musikstücke abgespielt oder auf USB-Stick kopiert und mitgenommen werden) über die oben näher beschriebene Glücksspielfunktion, Es wird ein Glücksspiel angeboten, dessen Ausgang vom Spieler nicht vorhergesehen oder beeinflusst werden kann. Das über den Gewinn ent-scheidende Aufleuchten eines Symbols wird vom Gerät selbst herbeigeführt.

Ferner:

Was die Eigenschaft dieses Gerätes als Glückspielautomat anbelangt ist es aus Sicht des

Verwaltungsgerichtes nicht erheblich, dass das Gerät auch zu Geldwechselzwecken und/oder zur Unterhaltung mit Musikstücken betrieben werden kann, sondern einzig und

allein, dass das Gerät jedenfalls auch zu Spielzwecken verwendet werden kann. Daran, dass dies auch möglich Ist, besteht aufgrund des oben beschriebenen (und im Zuge der Probebespielungen festgestellten) Spielablaufes kein Zweifel. Es kann demnach mit diesen Gerät zumindest ein Spiel durchgeführt werden, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, da das über einen Gewinn entscheidende Spielelement – 'das Ruhen des Strahles auf einer Zahl' - vom Gerät selbsttätig herbeigeführt wird. Dem Spieler wird also mit diesem Gerät ein Spiel mit einer Gewinnchance geboten, dessen Ausgang nicht vorhersehbar und auch vom Spieler nicht beeinflussbar ist (vgl VwGH vom 28.6.2011, 2011/17/0068, ua).

Schließlich:

loads von Liedern jedenfalls eine adäquate Gegenleistung erhalte, ist nicht geeignet, den Glücksspielcharakter der gegenständlichen 'afric2go' Geräte anders zu beurteilen. Was ein derartiger Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt, ist für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch diese Geräte nicht einfach für einen Geldbetrag das Abspielen eines Musikstücks angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird bzw. downgeloaded werden kann oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. Mit herkömmlichen Musikboxen lassen sich somit die gegenständlichen Geräte nicht vergleichen (vgl. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Daran, dass jedenfalls der Verdacht besteht, dass es sich bei gegenständlichen Geräten um welche mit Glücksspieleigenschaften handelt, vermag daher auch das Gutachten des Sachverständigen x nichts zu verändern, da anhand der Beschreibung der Probebespielung kein Zweifel daran, dass gegenständliche Geräte Spiele mit Glücksspielcharakter, wie oben beschrieben, anbieten bzw derartige Spiele mit diesen Geräten angeboten wurden. Diese Rechtsmeinung lässt sich auch durch den vorgelegten Bescheid des UVS NÖ vom 23,9,2013 nicht In Zweifel ziehen, zumal diese Entscheidung klar Im Widerspruch zur höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht.

Mit diesem Erkenntnis hat das LVwG Salzburg umfassend dargelegt, dass und weshalb es sich bei den mit den verfahrensgegenständlichen Geräten durchführbaren Spielen zweifelsfrei um Glücksspiele handelt.

Im vorliegenden Fall hat die Behörde jedoch - im Gegensatz zur Vorgehensweise des LVwG Salzburg - weder Tatsachen noch Argumente angeführt, weshalb sie den dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei nicht gefolgt ist, sondern auf der Grundlage eines mangels Verifizierung bloß vermeintlichen Sachverhaltes - somit rechtswidrig - die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme angeordnet hat.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den Aufhebungsbescheid zu beheben und die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes gegenüber dem Inhaber und dem Eigentümer des Eingriffsgegenstandes anzuordnen."

II. Beweis erhoben wurde durch die Einsichtnahme in den von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems mit Schreiben vom 13. Juni 2014 vorgelegten verfahrensgegenständlichen Akt, insbesondere in das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen X vom 11. Februar 2013, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. X vom 8. August 2013 sowie in den E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 44 Abs. 3 Z3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine
(500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

Wenn der Beschwerdeführer bemängelt, dass die Behörde es unterlassen habe, ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchzuführen, ist er darauf hinzuweisen, dass ein in der Begründung des bekämpften Bescheides gelegener Mangel – wie er gegenständlich vorliegt – bei grundsätzlichem Zutreffen des Spruches der Entscheidung im verwaltungsrechtlichen Verfahren unbeachtlich ist. Selbst eine unrichtige Begründung macht einen dem Gesetz entsprechenden Spruch eines Bescheides nicht rechtswidrig (vgl. neben vielen VwGH 6.10.1986, Zl. 86/10/103 und VwGH 13.4.1994, Zl. 94/17/0148). Da der gegenständliche Spruch im Ergebnis unverändert geblieben ist, liegt Rechtswidrigkeit des Bescheides aufgrund der Begründungsmängel nicht vor.

Der Verfahrensmangel, dass die Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer das Recht auf Parteiengehör verletzt hat, wurde zudem durch die gegenständlichen Beschwerdevorbringen saniert.

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 21. Mai 2014 im Lokal mit der Bezeichnung "X" in X, durch­geführten Kontrolle wurde das Gerät mit der FA-Nr. 01 mit der Gehäuse­bezeichnung "Afric2go" und der Seriennummer 0650 betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten anzuschließen ist und im Lokal gegen einen Einsatz von 10 Euro zur Verfügung gestellt wird, kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwirbt. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonussystems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten ist marktüblich.

In einem an die afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

Der festgestellte Spielablauf stimmt mit der Beschreibung im Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen X vom 11. Februar 2013 überein.

Im E-Mailverkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanz­ministerium hat der Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium mit E-Mail vom 28. Februar 2013 mitgeteilt, dass das Gerät mit der Bezeichnung "afric2go" als Musikautomat einzustufen sei, wenn es so wie im aktenkundigen Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen X vom
11. Februar 2013 (Basisgutachten) betrieben wird.

Nach diesem Basisgutachten liegt beim "afric2go" ein mehrstufiger Dienst­leistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Titel afrikanischer Musik gespeichert, an denen die X GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren/hören" Taste können die Musiktitel gespielt werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik hören/kopieren" Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder angehört werden. Alternativ besteht die Möglichkeit zum Download der Musikstücke (als mp3-Datei) mit einem gratis zur Verfügung gestellten USB-Stick, der zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden muss. In diesem Fall erfolgt ein Download auf den USB-Stick durch Drücken der roten "Musik hören/kopieren" –Taste.

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Abspielen oder Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabatts" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10-Euro Banknoten ausgeworfen werden.

Nach der schlüssigen Ansicht des Gutachters handelt es sich um einen Dienst­leistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass am Gerät ein USB-Stick angesteckt war, welcher durch eine massive Kette gegen Entfernung gesichert war. Durch das Anstecken des USB-Sticks und dem damit erfolgten downloaden eines Musiktitels wird der an der linken Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher gleichzeitig deaktiviert. Die Finanzpolizei bestätigt mit diesen Ausführungen, dass ein Download der Musiktitel auf einem angesteckten USB-Stick grundsätzlich möglich war. Ein Download mit einem anderen USB-Stick wurde nicht versucht.

Schon aus der Wahrnehmung der Finanzpolizei steht fest, dass zumindest ein USB-Stick zum downloaden der Musiktitel, wenn auch mit dem Gerät durch eine Kette verbunden, vorhanden war. Einer der Geschäftsführer der Lokalbetreiberin, Herr X, gibt in seiner niederschriftlichen Einvernahme vom
21. Mai 2014 an, dass Interessenten bei ihm für eine Einsatzgebühr von 10 Euro, welche nach Rückgabe des USB-Sticks wieder rückerstattet wird, weitere USB-Sticks zum downloaden der Musiktitel erhalten können. Dieses Vorbringen wurde von der Finanzpolizei nicht überprüft.

Zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen gegen eine rückerstattbare Einsatzgebühr zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. X zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

Die Ausführungen in der Beschwerde, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox betrieben werde, gehen deshalb ins Leere.

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei, insbesondere des Aktenvermerks und der Dokumentation des Testspiels vom 21. Mai 2014 sowie der Ausführungen in der Beschwerde vom 12. Juni 2014, besteht an der Gleich­artigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäuse­bezeichnung "afric2go" kein Zweifel.

Dem E-Mailverkehr der IKD (Verwaltungspolizei) mit der Stabsstelle Finanzpolizei ist ein weiteres Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. X vom 8. August 2013 zu entnehmen. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise ver­schiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

IV. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Ver­waltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52
Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 4 GSpG gelten, wenn Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 nicht im Inland begangen werden, sie als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücks­spielmonopol des Bundes eingegriffen wird, unterliegen, sofern sie nicht gemäß
§ 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der Fassung BGBl I
Nr. 13/2014 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffs­gegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs. 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nach­haltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücks­spielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unter­nehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Gesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gem. § 4 ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspiel­automaten nach Maßgabe des § 5 (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindest­anforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspiel­automaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvor­beugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens
10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht über­schreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z 1 iVm § 5 Abs. 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs. 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelauf­stellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs. 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücks­spielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs. 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Kon­zession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungs­erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

V. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Auch wenn am verfahrensgegenständlichen Gerät "afric2go" das Ergebnis des glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufs, der mit jeder Wahl eines Musik­titels verbunden ist, vom Zufall abhängt, muss noch nicht zwingend ein Glücksspielgerät vorliegen. Denn Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG liegen nicht vor, wenn im Unterschied zu den Fun Wechslern in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs angenommen werden kann, dass mit der Zahlung eines Euros nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euros führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, beim Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

Während bei den bisher bekannt gewordenen Fun Wechslern die Musik­titelauswahl – soweit sie überhaupt möglich war - nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und daher von untergeordneter Bedeutung erschien, steht für Interessenten beim Gerät "afric2go" mit den gespeicherten Musikstücken afrikanischer Herkunft die Musikauswahl (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige) und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form im Vordergrund. Ein "afric2go" mit Wiedergabe der gewählten Musiktitel in akzeptabler Qualität kann daher durchaus mit einer früheren Musikbox in Gastlokalen verglichen werden. Im Unterschied zu Geräten vom Typ Fun Wechsler wird das Entgelt von 1 Euro beim "afric2go" tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist daher als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

Insgesamt ist in Bezug auf das Gerät mit der FA-Nr. 1 "afric2go" mit der Seriennummer 0650 davon auszugehen, dass besonders durch die Möglichkeit des Herunterladens von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Denn der Kunde kann vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon, etc) Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben (vgl Emailverkehr zwischen IKD und Stabstelle Finanzpolizei, Gutachten von Herrn Mag. X, Gutachten von Herrn X).

Auch die Ausführungen der Abgabenbehörde führen zu keinem anders lautenden Ergebnis.

VI. Im Ergebnis war daher beim beschlagnahmten gegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 1 und der Bezeichnung "afric2go" der Verdacht eines Verstoßes gegen gem. § 53 GSpG nicht gegeben, weshalb die die Beschwerde des Finanzamtes als unbegründet abzuweisen war.

VII. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil es zur Frage der Einstufung des sog. Unterhaltungsgeräts mit der Bezeichnung "afric2go" – Musikautomat in glücksspielrechtlicher Hinsicht noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs gibt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß