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Rechtsprechung

LVwG-410195/4/MB/BZ

Linz, 04.08.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des Herrn X, geb.
X, X, vertreten durch Rechtsanwalt
X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 23. April 2013, GZ Pol96-36-2011, betreffend Einziehung nach § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.          Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 23. April 2013, GZ Pol96-36-2011, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Bescheid

 

Über die am 14.3.2011 im X' in X, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels beschlagnahmten und im Spruch bezeichneten Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gem. § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

Spruch

 

Die mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7.4.2011, Pol96-36-2011, bestätigt mit Erkenntnis des UVS-Linz vom 13.10.2011, VwSen-301036/5, beschlagnahmten und nachstehend angeführten Glücksspielgeräte und Gegenstände werden eingezogen, wodurch das Eigentum an diesen Eingriffsgegenständen auf den Bund übergeht.

 

Glücksspielautomat Type 'EURO WECHSLER', Gerätebezeichnung 'Global Tronic Geldwechsler', Platinen-Nr. 1044, samt Kasseninhalt von 723 Euro sowie ein Schlüsselbund mit 11 Geräteschlüssen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 i.d.F.d. GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010."

 

Begründend führte die belangte Behörde dazu nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen wie folgt aus:

 

"Auf Grundlage der Gesamtintention der Novellen 2008/2010 und dem Schutzzweck der Norm (Entfernung von rechtswidrigen und potentiell gefährlichen Eingriffsgegenständen) ergibt sich, dass die Ausnahmebestimmung des § 54 Abs. 1 restriktiv auszulegen ist.

In diesem Sinne ist eine zweistufig Prüfung vorzunehmen: Zum einen soll das Wesen des Eingriffes als außergewöhnlich, also vom Normalfall eines Eingriffes durch besonders geringe Eingriffsintensität abweichend erkannt werden, zum anderen soll der Sachverhalt gesamtheitlich nach Art und Umfang, also auch hinsichtlich der Schwere, Dauer und Intensität des Eingriffes beurteilt werden. Nur wenn beide Kriterien kumulativ erfüllt sind, soll von einem geringfügigen Verstoß ausgegangen werden können.

 

Als geringfügig ist ein Verstoß zu qualifizieren, wenn er vom Regelfall der Übertretung insoweit abweicht, dass keine oder lediglich eine geringfügigste Beeinträchtigung des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes zu erwarten ist und Art und Umfang des Eingriffes insgesamt als unbedeutend zu qualifizieren sind.

Eine denkbare Variante eines derartigen geringfügigen Eingriffs wäre ein Spielautomat, der grundsätzlich nur Geschicklichkeitsspiele aufweist und auch als solcher benutzt wird, aber ein Spiel enthält auch (überwiegend) Zufallselemente auf.

In diesem Fall wäre zwar eine Beschlagnahme gerechtfertigt, das Gerät selbst, nach erfolgter Umstellung und Reprogrammierung aber auszufolgen. Keinesfalls aber wäre die bloße Möglichkeit einer Reprogrammierbarkeit als Grund für eine Ausfolgung von Geräten zu akzeptieren, da die derzeit verwendete Gamblingtechnik praktisch alle Geräte für alle Spiele programmierbar macht.

Ein Argument für ein praktische Unmöglichkeit der Ausfolgung ist die Bauart des Gerätes: Klassische Glücksspielgeräte verfügen über bis zu fünf 'Hold'-Tasten, deren Einsatz für Geschicklichkeitsspiele praktisch unmöglich wäre und daher einen Gesamtumbau des Gerätes erforderlich machte. Praktisch keines der derzeit betriebenen Glücksspielgeräte könnte demnach ohne Veränderung der Tasten für die Durchführung von Geschicklichkeitsspielen verwendet werden.

 

Ein Verstoß wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise – also durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten – in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

 

Nicht als geringfügiger Verstoß wäre ferner der Betrieb eines Spielgerätes zu betrachten, welches, neben einigen Geschicklichkeitsspielen, die Durchführung mehrer Glücksspiele mit die zulässigen Wertgrenzen übersteigenden Einsätzen und in Aussicht gestellten Gewinnen ermöglicht. Weiters nicht der Betrieb von vorgeblichen Internet-Surf-Terminals, welche (z.B. im Edit-Modus) die Durchführung von Glücksspielen ermöglichen, da deren Bauart ja eben dazu dient, unerkannt als illegale Spielautomaten zu dienen.

Eine nur kurze Aufstelldauer eines Gerätes stellt ebenfalls keine Geringfügigkeit dar, da es bei der Beurteilung der Geringfügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes, nicht aber um die Dauer seiner Benutzung gehen kann. Die Gefährdung geht vom Eingriffsgegenstand aus, der mit einer Einziehung aus dem Verkehr gezogen werden soll.

Das Verschulden des Betreibers hingegen ist – wie im gesamten Einziehungsverfahren – kein Beurteilungsmaßstab für die Geringfügigkeit des Eingriffes.

 

Die Behörde gelangt aus nachfolgenden Gründen zum Ergebnis, dass ein geringfügiger Verstoß gegen das Glücksspielgesetz iSd der eingangs zitierten Ausnahmekriterien nicht vorliegt:

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 14.3.2011 um 14.50 Uhr im X' in X, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegenständliche Gerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Wettlokales betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden.

Der von den einschreitenden Aufsichtsorganen beigezogene gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Glücksspielangelegenheiten stellte nach Durchführung von Probespielen am beschlagnahmten Gerät mit der Typenbezeichnung 'Euro-Wechsler' in dessen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.3.2011 zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbestätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

 

Bei der anschließenden niederschriftlichen Einvernahme bestätigten Sie, dass sie das Gerät vor ca. einem Jahr käuflich erworben hätten und seit ca. einem halben Jahr im Wettbüro aufgestellt und in Betrieb sei. Nach den Abrechnungsmodalitäten befragt gaben Sie an, dass das jeweils erzielte Nettoeinspielergebnis mit dem Betreiber des Wettlokales im Verhältnis 50:50 aufgeteilt werde. In der Folge legten Sie eine Kaufbestätigung als Nachweis des behaupteten Eigentumsrechtes an dem beschlagnahmten Gerät vor.

 

In der mit Schriftsatz Ihres Rechtsvertreters vom 27.2.2012 ergangenen Stellungnahme wurde im Einziehungsverfahren rechtfertigend eingewandt, dass es mit diesem Gerät nicht möglich gewesen sei, Glücksspiele durchzuführen, da es nur Geldscheine in Euromünzen wechseln oder vorher ausgewählte Musikstücke abspielen könne. Es wurde weiters mitgeteilt, dass die Einziehung von Geld nicht möglich sei und gegen den Beschlagnahmebescheid eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde erhoben worden ist.

 

Der UVS Linz hat in der Folge den Beschlagnahmebescheid der Behörde mit Erkenntnis vom 13.10.2011 dahingehend bestätigt, als der erkennende Senat unter Hinweis auf die mittlerweile branchenweit bekannten Rechtsprechung des VwGH vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, feststellte, dass das spruchgegenständliche baugleiche Gerät der Type 'EURO WECHSLER' ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG bzw. ein sonstiger Eingriffsgegenstand zur Durchführung elektronischer Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG ist.

 

Sie haben somit im Rahmen Ihres gewerblichen Unternehmens Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen fortgesetzt im gegenständlichen Lokal veranstaltet, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und haben als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 gehandelt und somit gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

 

Herr X als Betreiber des Wettbüros hat diese nach dem 3. Tatbild unternehmerisch dadurch zugänglich gemacht, indem er sie gegen eine 50 %-ige Beteiligung am Einspielergebnis in seinem Wettlokal für spielinteressierte Spieler aufstellen ließ.

 

Diese Ausspielungen sind gem. § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG in der ab dem 20.7.2010 maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. I 54/2010 jedoch verboten, da hierfür keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, sodass bereits diese Monopolverletzung einen (nicht geringfügigen) Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bildet. Die Verletzung geltenden Rechtes wird seit der am 19.10.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2010, BGBl. Nr. 73/2010, zusätzlich primär mit der Einziehung der Geräte geahndet.

 

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'keine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

 

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiegt schon deshalb schwer, da Sie als gewerblicher Automatenaufsteller hätten wissen und erkennen müssen, dass das gegenständliche Glücksspielgerät von der Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG dienen wird und die Gefahr besteht, dass dieser jederzeit wieder verbotenerweise zur Aufstellung gelangen könnte.

Der Verstoß ist jedenfalls nicht geringfügig, wenn dieser wie gegenständlich durch das Aufstellen von illegalen Glücksspielgeräten in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Der Umstand, dass das Gerät fortgesetzt seit etwa sechs Monaten im Lokal betrieben wurde, wiegt hinsichtlich der Schwere der Übertretung ungleich höher.

 

Die festgestellte Eingriffsintensität weicht jedenfalls in erheblichen Ausmaß den Intentionen des Glücksspielgesetzes zur Sicherung eines unerwünschten gesamtheitlichen Schutzspieles iSd § 5 GSpG (umfassender Spielerschutz, Jugendschutz, effiziente Kontrolle und Rechtsdurchsetzung) zuwider.

Der durch den Entzug des Eigentums entstehende finanzielle Schaden erscheint aufgrund der Schwere, Dauer und Intensität des Eingriffes in das Glücksspielmonopol nicht unverhältnismäßig. Eine solche Reaktion ist vielmehr geboten, um in Hinkunft gleichartige Übertretungen durch leichtfertiges Vermieten und Aufstellen verbotener Glücksspielgeräte entgegenzuwirken.

 

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG liegen somit vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war." 

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 8. Mai 2012, mit der im Wesentlichen beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

Begründend führt der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) zusammengefasst aus, dass nach der Bestimmung des § 54 GSpG Geldbeträge denkunmöglich eingezogen werden könnten, zumal ein Geldbetrag kein Gegenstand sei, mit dem gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen werden könnte. Die Einziehung stelle ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes verhindern solle. Die Behörde hätte ausreichende Feststellungen treffen müssen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege. Da eine Einziehung einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums darstelle, könne mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen und der fehlenden Beweiswürdigung nicht das Auslangen gefunden werden. Die Behörde stelle noch nicht einmal fest, ob es sich um einen Glücksspielautomaten oder eine elektronische Lotterie handle. Des Weiteren habe es die Behörde unterlassen, den Spielablauf zu umschreiben. Es habe tatsächlich kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes stattgefunden.

Weiters sei es mit dem gegenständlichen Gerät nicht möglich, einen Einsatz zu tätigen oder einen Gewinn zu erzielen. Auch könne kein Verlust eintreten, da dem Geldeinsatz immer eine adäquate Wertqualität, nämlich ein im Vorhinein auswählbares Musikstück in voller Länge, gegenüberstehe.

Ein allfälliger Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes sei – entgegen der Ansicht der Erstbehörde – als geringfügig zu qualifizieren. Der Bf habe Gutachten eingeholt bzw von der Herstellerfirma enthalten, die darauf verweisen würden, dass dieses Gerät nicht unter das Glücksspielgesetz falle. Die Behörde habe auch nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb der Verstoß nicht als geringfügig anzusehen sei.

Darüber hinaus sei die Einziehung unionsrechtswidrig.

 

I.3. Mit Schreiben vom 17. April 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz -VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/33 idgF, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG von dem zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates gehört hat.

 

I.4. Mit Bescheid vom 7. April 2011, Pol96-36-2011, wurde das verfahrensgegenständliche Gerät gemäß § 53 GSpG beschlagnahmt. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom
13. Oktober 2011, VwSen-301036/5/AB/Ba, als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt. Die gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats eingebrachte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit dem Erkenntnis vom 27.04.2012, 2011/17/0315, als unbegründet abgewiesen und ist die Entscheidung des
Oö. Verwaltungssenates nunmehr in Rechtskraft erwachsen.

 

I.5. Bezugnehmend auf das wegen dem gegenständlichen Gerät durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens wird angemerkt, dass das hiezu ergangene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom
6. März 2012, GZ Pol96-36-2011, vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom
19. Juni 2013, VwSen-360006/18/MB/WU, mit der Maßgabe bestätigt wurde, als der Tatzeitraum eingeschränkt und die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde. Diese Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates ist ebenso in Rechtskraft erwachsen.

 

II.1. Gemäß § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch einen Einzelrichter zu entscheiden.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2014. An dieser mündlichen Verhandlung nahm lediglich ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels teil.

 

In Ergänzung zu Punkten I.1. und I.2. steht folgender Sachverhalt fest:

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 14. März 2011 im Lokal "X" in X, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, und grundsätzlich betriebs- und spielbereit  vorgefunden.

 

Der konkrete Spielablauf auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät stellt sich wie folgt dar:

Mit diesem Gerät können Banknoten in ein oder zwei Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Verdoppelung verbleiben Euro-Münzen am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der "Rückgabe-Taste" wird der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls ausgefolgt. Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Kaufen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Mit eigens dazu bestimmten Tasten ("1" oder "2") kann – vor Eingabe eines Euros – eine Verdoppelung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden. Neben diesen Funktionen ist auch die Möglichkeit gegeben, Spiele, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig ist, durchzuführen. Nachdem das Musikstück abgespielt bzw die Musikstücke abgespielt sind, – oder dieses Abspielen abgebrochen wurde – erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

 

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

II.2. Der Bf ist unbestritten Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Gerätes.

 

II.3. Im Zuge der mündlichen Verhandlung gab der Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels an, dass für ihn die Einziehung des Geldbetrages in der Höhe von 723 Euro nicht nachvollziehbar sei. Die 11 Schlüssel seien eingezogen worden, da diese nur zu dem verfahrensgegenständlichen Gerät gehören und auch nur bei diesem Gerät "passen" würden. Die Einziehung des Geräts mit der FA-Nr. 6 würde sich seiner Ansicht nach lediglich auf das bisherige Verhalten und die begangene Verwaltungsübertretung stützen, weitere Informationen hätte er nicht. Ob damit die Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen verhindert werden könne, wisse er nicht.

 

Weiters übermittelte die belangte Behörde einen Ausdruck aus dem Verwaltungsvorstrafenregister, datiert mit 7. April 2014, wonach über den Bf keine weiteren Verwaltungsstrafen nach dem GSpG verhängt wurden. Auch die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems als "Wohnortbezirk" übermittelte einen Ausdruck aus dem Verwaltungsvorstrafenregister, datiert mit 8. April 2014, demnach bis dato über den Bf keine Verwaltungsstrafe nach dem GSpG verhängt wurde.

 

 

III. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten und sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

Gemäß § 52 Abs 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

"(1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

 

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

Gemäß § 44a Verwaltungsstrafgesetz hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.   die als erwiesen angenommene Tat;

2.   die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3.   die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4.   den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5.   im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bf gegenüber als Eigentümer des gegenständlichen Glücksspielgerätes erlassen. Dem Bf kommt als Geräteeigentümer unzweifelhaft "ein Recht" auf das in Rede stehende Gerät iSd § 54 Abs 2 GSpG zu.

Die Beschwerde gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.

 

IV.2. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.3. Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG, zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.

 

Durch das in Rechtskraft erwachsene Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 19. Juni 2013, VwSen-360006/18/MB/WU, ist die in der Vergangenheit begangene Verwaltungsübertretung mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät evident.

 

IV.4. Hinzutritt das in die Zukunft ausgerichtete Prognoseelement gemäß § 54 Abs 1 GSpG. Die Einziehung ist eben nur dann anzuordnen, wenn dies zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen notwendig ist (die Gefahr, welche aus den Gerätschaften resultiert noch andauert). Dieses Kriterium ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz.

 

So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl 1067 BlgNR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert.

 

Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl mN aus der Rechtsprechung Öhlinger, Verfassungsrecht5, Rz 872 sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl 1067 BlgNR, 17. GP, 22).

 

Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.

 

Hieraus folgt zudem für die notwendigen Feststellungen zur Einziehung, dass alleine der Umstand, dass gegen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes – in der Vergangenheit – (objektiv) verstoßen wurde, nicht für die Begründung der Zukunftsprognose hinreicht (anders jedoch die Situation bei § 53 GSpG, s dazu statt vieler VwGH vom 20. Dezember 1999, 97/17/0233). Der Eingriff in das Grundrecht auf Eigentum steigt in seiner Intensität im Vergleich zur vorläufigen Sicherungsmaßnahme der Beschlagnahme, zumal der Bf seines Eigentums verlustig werden würde und die Eingriffsgegenstände gemäß § 54 Abs 3 GSpG binnen eines Jahres ab Rechtskraft des Einziehungsbescheides zu vernichten sind – das Eigentum also unwiderruflich verloren geht.

 

Diese gesteigerte Eingriffsintensität bedarf einer im Vergleich zur Beschlagnahme gesteigerten Begründung. Die Annahme der alleine im objektiven fixierten Anlasstat ohne eines zusätzlichen, in der Zukunft liegenden, Begründungserfordernisses vermag die Verhältnismäßigkeit sohin nicht herzustellen. Diese Annahme findet Bestätigung im Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG, da dieser eine finale Determinierung der Einziehungshandlung selbst vorsieht (arg "…zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen…"). Würde sich die Beurteilung im Rahmen des § 54 Abs 1 GSpG darauf beschränken das in der Vergangenheit gelegene Verhalten einem Tatbild tatsächlich zu unterstellen, wäre die Zielorientierung der Einziehung eine bloße leere Hülle, da sie mit Begründung der ersten Tatbestandsvoraussetzung des § 54 GSpG automatisch erfüllt wäre (s dazu VwGH vom 9. September 2013, 2013/17/0098, worin die in diesem Sinne andauernde Gefährlichkeit gefordert wird!).

 

IV.5. Ergänzend wird diesbezüglich auf die RN 85 ff der Schlussanträge der  Generalanwältin des Europäischen Gerichtshofs Eleanor Sharpston vom 14. November 2013 in der Rechtssache C-390/12 hingewiesen, wonach ein Mitgliedstaat, der eine durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigte und deshalb nicht nach Art 56 AEUV verbotene Beschränkung einführt, diese auch durch die Verhängung von Sanktionen – wie etwa die Einziehung – im Fall ihrer Verletzung durchsetzen darf. Diese Sanktionen müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte beachten.

 

Die für den Fall der Durchführung von Glücksspielen mittels Automaten ohne Konzession in § 54 GSpG geregelte automatische Einziehung und anschließende Vernichtung der Geräte, die kein alternatives Vorgehen je nach dem Grad des Verschuldens des Automateneigentümers oder der anderen Personen, denen ein Recht an dem Gerät zusteht, bzw nach der Schwere der Rechtsverletzung zulässt, erscheint der Generalanwältin unverhältnismäßig und sowohl nach Art 56 AEUV selbst als auch nach den Art 15, 16 und 17 der Europäischen Grundrechtscharta unzulässig.

 

IV.6. Da – wie unter II.3. dargelegt – keine weiteren Verwaltungsübertretungen des Bf gegen das GSpG vorliegen, welche unter anderem die Tendenz zur Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen zum Ausdruck bringen würden, war im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip spruchgemäß zu entscheiden.

 

IV.7. Im Übrigen mangelt es dem Spruch des behördlichen Bescheides auch an einer hinreichenden Konkretisierung iSd § 44a VStG. Wenn – wie vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.8.2012, 2011/17/0323 konstatiert – das Einziehungsverfahren dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist und überdies die Verwirklichung eines Tatbestandes nach § 52 Abs 1 GSpG vorausgesetzt wird, so muss der Umstand eines bereits verwirklichten Straftatbestandes – zumindest – auch im Spruch des Einziehungsbescheides explizit zum Ausdruck kommen. Davon ausgehend muss also der normative Teil eines Einziehungsbescheides hinsichtlich jener Elemente des objektiven Tatbestandes, die als dessen sachliche Voraussetzung die bereits begangene Verwaltungsübertretung konstituieren, also hinsichtlich Tatzeit, Tatort und Tathandlung, in gleicher Weise dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG entsprechen wie ein Straferkenntnis. Denn nach VwSlg 13.165A/1990
(= VwGH 4.4.1990, 89/01/0086) muss etwa auch bei einem als Sicherungsmaßnahme anzusehenden Verfall die Mitschuld des Eigentümers des Verfallsgegenstandes im Bescheidspruch festgestellt werden, widrigenfalls die Verfallserklärung rechtswidrig ist.

 

Nicht zuletzt aufgrund der Zuordnung des Einziehungsverfahrens zum Verwaltungsstrafverfahren und dem damit verbundenen zusätzlichen Sanktionscharakter muss der Sanktionierte in die Lage versetzt werden, auf den der Einziehung zugrundeliegenden konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten.

 

Diesen Anforderungen wird der hier angefochtene Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 23. April 2013, Pol96-36-2011, allerdings schon deshalb nicht gerecht, weil in dessen Spruch lediglich auf eine (vorläufige und in der Folge rechtskräftige) Beschlagnahme – dh auf eine bloße Verdachtslage hinsichtlich eines glücksspielrechtlichen Verstoßes –, nicht jedoch auch auf eine Übertretung nach § 52 Abs 1 GSpG Bezug genommen, geschweige denn diese zumindest hinsichtlich Tatort, Tatzeit und Tathandlung entsprechend konkretisiert wird.

 

 

V. Im Ergebnis war daher der Beschwerde Folge zu geben und die Einziehung aufzuheben.

 

 

VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter