LVwG-750013/9/SR/SPE

Linz, 30.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde der X, geboren am X, Staatsangehörige von Brasilien, vertreten durch die X, X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 4. Dezember 2013, AZ: Sich40-20549, betreffend die Erlassung eines auf die Dauer von drei Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 11. April 2014 zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm. §§ 63 Abs. 1 und 3 Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird der Beschwerde stattgegeben und das Aufenthaltsverbot aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 4. Dezember 2013, AZ: Sich40-20549, wurde gegen die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) auf Grundlage des § 63 Abs. 1, 2 und 3 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der geltenden Fassung (im Folgenden: FPG) ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Im angefochtenen Bescheid führte die belangte Behörde Folgendes aus:

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Sie besitzen nicht die österreichische Staatsbürgerschaft, sind Staatsangehörige von Brasilien und somit Fremde gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.

Im Jahr 2009 sind Sie nach Österreich gekommen und haben am 9.9.2009 Herrn X geheiratet; diesbezüglich haben Sie sich auch am 25.6.2009 in Österreich angemeldet. Zuvor waren Sie bereits im Jahr 2007 für ca. drei Monate zu Besuch in Österreich. Bereits kurz nach der Heirat kam es zu Tätlichkeiten seitens Ihres Mannes, wobei Sie im März 2010 ins Frauenhaus Salzburg "flüchteten". Seit Anfang August 2012 bestehen jeweils getrennte Wohnsitznahmen.

Am 18.9.2009 haben Sie einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck eingebracht. Aufgrund dieses Antrages wurde Ihnen am 28.9.2009 bis 27.9.2010 ein gültiger Aufenthaltstitel erteilt.

Sie haben am 28.5.2013 einen Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gestellt, mit anderen Worten bezwecken Sie die Beibehaltung (bzw. Verlängerung) des Aufenthaltstitels.

Am 6.11.2013 wurde Ihnen Rechtsberatung von der Volkshilfe FMB gewährt. In Wahrung des Parteiengehörs erklärten Sie, dass Sie Deutschkurse machen und wenn Sie gut deutsch sprechen, dann könnten Sie auch in Brasilien Arbeit bekommen.

Die Behörde ist bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes von folgender rechtlichen Beurteilung ausgegangen:

§ 63 FPG: (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

(2) Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

(3) Ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 ist in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

§ 53 FPG:

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder [...]

Die Wortwahl "kann" in § 63 Abs 1 FPG weist darauf hin, dass im gegebenen Zusammenhang Ermessen der Behörde besteht. Die Behörde hat bei ihrer Ermessensentscheidung unter Orientierung an § 53 Abs 2 FPG in Erwägung zu ziehen, ob und wenn ja welche Umstände im Einzelfall vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung für und gegen die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sprechen, und sich hierbei insbesondere von den Vorschriften des Fremdenpolizeigesetzes leiten zu lassen.

Weil Sie brasilianische Staatsbürgerin sind, ist in Ihrem Fall § 63 Abs 1 FPG maßgeblich. Danach ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen Drittstaatsangehörige, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass ihr Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Als eine solche bestimmte Tatsache im Sinne des Abs 1 gilt im konkreten Fall jene des § 53 Abs 2 Z 8 FPG: Demzufolge eine Ehe begründet wurde und sich der Drittstaatsangehörige für die Beibehaltung eines Aufenthaltstitels oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe beruft, obwohl er mit dem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art 8 EMRK nicht mehr führt.

Der Begriff „Familienleben" wird von der Rechtsprechung weit verstanden, er erfasst jedenfalls die Beziehung zwischen Ehepartner untereinander und zu deren Kindern (VfSIg. 15.836) - dies ohne Rücksicht auf das tatsächliche Zusammenleben (EGMR vom 28.5.1985 m Fall Abdulaziz - EuGRZ 1985, 567). Dass über eine geraume Zeit nach der Heirat (9.9.2009) eine Ehe und damit ein gemeinsames Familienleben geführt wurde, ist nachvollziehbar. Allerdings aber auch erwiesen, dass es folglich zu einem Zerwürfnis gekommen ist, wodurch Herr X aus der gemeinsamen Wohnung in X ausgezogen war.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis, 2008/22/0387, vom 18.6.2009 ausgesprochen hat, verlangt Art 8 MRK eine gewichtende Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Fremdenwesen mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem Verbleib in Österreich. Dieses Interesse nimmt grundsätzlich mit der Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden zu. Die bloße Aufenthaltsdauer ist freilich nicht allein maßgeblich, sondern es ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Bei der Einschätzung des besagten persönlichen Interesses ist aber auch auf die Auswirkungen, die die fremdenpolizeiliche Maßnahme auf die familiären oder sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat fallbezogen unterschiedliche Kriterien herausgearbeitet, die bei einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art 8 MRK einer fremdenpolizeilichen aufenthaltsbeendenden Maßnahme entgegensteht. Maßgeblich sind dabei die Aufenthaltsdauer, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität und die Schutzwürdigkeit des Privatlebens; weiters der Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert; sowie die Bindungen zum Heimatstaat.

Rücksichtlich des Umstandes, dass das Fehlen eines gemeinsamen Haushalts oder eines gemeinsamen Wohnsitzes zwischen Ehegatten nicht per se zur Annahme führen kann, dass ein gemeinsames Familienleben iSd Art 8 EMRK fehle (vgl VwGH 20.10.2011, 2010/21/0177) ist vor dem oben geschilderten Hintergrund das gemeinsame Familienleben zu problematisieren und kommt der Glaubwürdigkeit der in diesem Verfahren von Ihnen getroffenen Aussagen und Angaben in Relation zu den letztendlich zeugenschaftlich getätigten Aussagen Ihres - von Ihnen seit 14.8.2012 getrennten lebenden - Noch-Ehegatten vom 2.10.2013 entscheidende Bedeutung zu. Hierbei erklärte Herr X, dass ein Grund der getrennten Wohnungsnahme war, dass Sie nie zuhause gewesen und immer fort gegangen seien. Er habe Ihnen auch angeboten, in der alten Wohnung in X (X) zu verbleiben, jedoch seien Sie dort ausgezogen und vorerst bei Ihrer Schwester untergekommen. Er wisse auch nicht, wohin Sie dann verzogen seien bzw wo Sie folglich Wohnung genommen hätten. Ausdrücklich wies Herr X darauf hin, dass seit diesem Zeitpunkt ein gemeinsames Leben nicht mehr vorgelegen habe und es zu so einem solchen auch nie wieder kommen werde. Die beabsichtigte Scheidung sei deshalb noch nicht erfolgt, weil er dazu finanziell (monatlich 800 Euro) nicht in der Lage sei, eine Scheidungsklage einzubringen. Ausdrücklich habe Herr X auch darauf hingewiesen, dass er Sie seit Mitte Juni 2013 nicht mehr gesehen habe und, dass Sie die Ehe fortsetzen möchten, was Herr X aber entschieden ablehnt.

Durchaus im Einklang damit stehen Ihre Ausführungen vom 6.11.2013. Darin erklärten Sie, dass es bereits 3 Monate nach der Hochzeit (9.9.2009) zu Gewalttätigkeiten seitens Ihres Mannes gekommen sei. Dies bestätigt auch das Frauenhaus Salzburg im Schreiben vom 12.11.2013: Demnach waren Sie von 5.3.-21.3.2010 dort untergebracht. Als Grund hiefür wurde mehrfache körperliche Misshandlung seitens des Ehemannes vermerkt und seien auch körperliche Verletzungen sichtbar gewesen.

Zum Motiv der Heirat befragt, erklärten Sie, dass Sie vorerst gar nicht heiraten hätten wollen, weil es in Österreich so kalt sei. Herr X habe Sie aber überredet, doch zu heiraten, damit Sie in Österreich bleiben könnten und er (auf Ihren Vorschlag hin, wenn er mit Ihnen nach Brasilien gezogen wäre) nicht portugiesisch lernen müsse. Eine Heirat zum Zwecke des Aufenthalts in Österreich ist hier unschwer zu erkennen, auch wenn Sie nunmehr am 6.11.2013 erklärten aus Liebe geheiratet zu haben. Die vorstehend geschilderten Fakten sprechen ebenfalls gegen die Annahme einer Liebesheirat.

Sie seien auch bei keinem Verein oder einer Organisation Mitglied, allerdings seien Sie regelmäßig bei einem sogenannten "Latinotreffen" in Ried dabei.

Auch wenn Sie erklärten bis vor 3 Monate Herrn X beim Haushalt geholfen zu haben, so scheint dies nicht glaubwürdig nachvollziehbar, zumal Sie umgekehrt gleichzeitig erklärten, dass er Sie "Hure, depperte Kuh, dumm und andere solche Dinge" nennt.

Dass Sie regelmäßig an den Wochenenden seit der Wohnungstrennung Herrn X im Haushalt geholfen hätten, ist nicht glaubwürdig. Dass Sie ab und zu in geringem Umfang geholfen haben bzw helfen haben wollen, ist unter den geschilderten Umständen auch lebensnah, weil Sie ja die Ehe (bis vor 3 Monate) fortsetzen wollten. Die jedoch wesentlichen Arbeiten im Haushalt (wie zB Wäsche waschen, kochen, etc) wurden von Ihnen nicht vorgenommen, lediglich Arbeiten von untergeordneter Bedeutung wie Geschirr wegräumen oder Wäsche in den Kasten schlichten.

Auch haben Sie keine gemeinsamen Unternehmungen (Verwandte oder Freunde besuchen, Kino, Essen gehen, Theater, Kino, Ausflüge) gemacht, weil nach Ihren Aussagen Herr X hiefür kein Geld hatte.

Sie leisten auch keinen Beitrag zur Miete des Herrn X, er zahlt diese selber und Sie selber Ihre Wohnung. Ebengleiches gilt hinsichtlich der jeweiligen Betriebskosten.

Die Lebensmittel zahle sich Herr X selber sowie überhaupt alles. Nach Ihren Angaben haben Sie nur mehr sporadisch Kontakt mit Herrn X. Ein gemeinsames Wohnen und Leben mit Herrn X sei nicht mehr möglich. Dies hätten Sie schon mehrere Male versucht, aber es habe nicht funktioniert.

Sie seien noch nicht geschieden und laufe das Scheidungsverfahren noch, weil Sie der Meinung sind, dass Herr X nach einer von Ihnen erhofften Therapie wieder mit Ihnen zusammenleben möchte.

Um die Unglaubwürdigkeit Ihrer Aussagen zu dokumentieren, ist näher auf Ihre schriftliche Äußerung vom 10.9.2013 einzugehen. In dieser erklärten Sie nämlich in erster Linie, dass Ihr Mann Sie verlassen habe, er gewalttätig sei und Sie jedoch die Ehe fortsetzen möchten. In zweiter Linie aber versuchten Sie darauf zu verweisen, dass Sie Herrn X noch wöchentlich besuchen, die Wohnung und seine Wäsche sauber machen und Geschlechtsverkehr hätten. Ausdrücklich verwiesen Sie darauf, dass eine gemeinsame Wohnungsnahme nicht möglich sei, weil er gewalttätig sei.

Unter Hinweis, dass Sie in einem Verfahren zur Erlangung eines Aufenthaltstitels wissentlich keine falschen Angaben machen dürfen, relativierten Sie - im Rahmen einer behördlichen Befragung zu einem gemeinsamen Familienleben am 6.11.2013 mit Ihren dort getätigten Aussagen - Ihre schriftlichen Angaben vom 10.9.2013 in der Weise, dass Sie erklärten seit 3 Monaten nicht mehr bei Herrn X gewesen zu sein, wogegen Sie regelmäßige Besuche und Unterstützungstätigkeiten als auch regelmäßigen Geschlechtsverkehr als aktuell darzustellen versuchten. Ein regelmäßiger Geschlechtsverkehr ist unter den genannten Umständen weder nachvollziehbar noch nach allgemeiner Lebenserfahrung glaubwürdig.

Auch wenn Sie bisher versuchten am Arbeitsmarkt Fuß zu fassen, so sind Sie derzeit jedenfalls unbeschäftigt. Eine kontinuierliche berufliche Integration ist bis dato nicht gelungen. Das längste Arbeitsverhältnis dauerte nur knapp vier Monate. Mit der seit 12.8.2013 beziehenden Notstandshilfe bestreiten Sie die Mietkosten für Ihre Wohnung als auch die Lebenserhaltungs- und Betriebskosten.

Wie Sie anlässlich einer Einvernahme am 6.11.2013 erklärten, sei es 3 Monate nach der Hochzeit bereits zu schweren Differenzen und Gewalttätigkeiten mit Herrn X gekommen. Ihren Angaben zufolge sei Herr X schwer krank und müsse Medikamente nehmen. In der Folge seien Sie von Ihrem Mann auch geschlagen worden, sodass Sie im Frauenhaus Salzburg Zuflucht suchen mussten. Im August 2012 habe Herr X eine eigene Wohnung (in X, X) bezogen.

Die Behörde hat bei der Sachverhaltsermittlung gemäß § 45 Abs 2 AVG unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Hiebei kommt als Beweismittel nach § 46 AVG alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist (=Unbeschränktheit der Beweismittel).

Freie Beweiswürdigung bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind, dh die gleiche abstrakte Beweiskraft haben und dass allein der "innere Wahrheitsgehalt" der Ergebnisse des Beweisverfahrens dafür ausschlaggebend zu sein hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist. Bei der Feststellung des inneren materiellen Wahrheitsgehaltes hat die Behörde - ohne dabei an gesetzlich normierte Beweisregeln gebunden zu sein - schlüssig nach bestem Wissen und Gewissen vorzugehen. Prüfungsmaßstab sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dabei die Gesetze der Logik und des allgemeinen Erfahrungsgutes (VwGH 28.7.1997, 97/08/0451; 23.11.2005, 2003/16/0141).

So erklärt der Verwaltungsgerichtshof, dass es für eine schlüssige Beweiswürdigung genügt, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen möglichen Ereignissen eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (VwGH 23.11.2005, 2003/16/0141).

Dem Tatsachensubstrat der von Gewalttätigkeiten und Beschimpfungen geprägten, der nicht harmonischen, weil zerrütteten Ehe kommt die höchste Beweiskraft zu und sind die Ausführungen und Beteuerungen doch 'noch' eine Ehe zu führen bzw 'noch' führen zu wollen, nicht geeignet, das Bild eines zumindest im Antragszeitpunkt nicht gemeinsam geführten Familienlebens zu widerlegen oder zweifelhaft erscheinen zu lassen. Vielmehr überwiegt das Bild, dass Sie sich zumindest am 28.5.2013 auf ein gemeinsames Familienleben berufen, um den Aufenthaltstitel beibehalten zu können, jenen Sachverhalt, wonach Sie noch aus Liebe ein gemeinsames Familienleben in diesem Zeitpunkt geführt hätten. Alle Angaben und Umstände, welche auf ein nicht praktiziertes gemeinsames Familienleben deuten, überwiegen Ihre nachträglichen Beteuerungen doch ein solches gelebt zu haben bzw lassen dieses weniger wahrscheinlich erscheinen. Deshalb kann von einem gemeinsamen Familienleben nicht ausgegangen werden. Denklogisch und nach allgemeiner Lebenserfahrung ist in einem solch gelagerten Fall nicht davon auszugehen, dass ein intensives Familienleben im herkömmlichen Sinne einer Wirtschafts-, Wohn- und Geschlechtsgemeinschaft vorgelegen ist. Ebenso haben Sie die bisher in Österreich verbrachte Zeit nicht dazu genützt sich gesellschaftlich (sozial) und beruflich 'verfestigt' zu integrieren. Sie gehen derzeit keiner Beschäftigung nach und weisen in Österreich lediglich eine Bindung zur Ihrer Schwester (X) auf. Darüber hinaus halten Sie regelmäßig Kontakt (per Telefon, Internet, e-mail) nach Brasilien zu Ihren Eltern und Geschwistern (4 Schwestern und 2 Brüder). An dieser Wertung ändert auch nichts, dass Sie einen Deutschkurs besuchen. Zwischen Herrn X und Ihnen bestehen weder materielle noch immaterielle Beziehungen und auch keine persönlichen in solch einer Intensität, dass mit Gewissheit von einem gemeinsamen Familienleben im Sinne des Art 8 EMRK auszugehen wäre. Unterstrichen wird diese Ansicht auch mit der Erklärung des Herrn X, dass ein Familienleben seit August 2012 nicht mehr besteht und er mit Ihnen auch nicht zusammen leben noch eine Beziehung will. Aufgrund Ihres Bestrebens die Ehe doch noch aufrecht zu erhalten, ist sehr wohl nachvollziehbar, dass Sie sporadisch Herrn X besuchten und ihn vielleicht auch unregelmäßig bei Tätigkeiten unterstützten, um ein allfälliges Umdenken bei ihm zu bewirken. Dass seit der Heirat (9.9.2009) eine Ehe geführt wurde, ist glaubwürdig bis zu jenem Zeitpunkt (Anfang August 2012), in welchem Herr X aus der gemeinsamen Wohnung in X ausgezogen ist. Auch ist nachvollziehbar, dass Sie dann versuchten, doch noch eine Beziehung - auch bei getrennter Wohnsitznahme - untereinander zu führen. Dies steht in solchen Fällen durchaus mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang es nach einer sogenannten "Abkühlphase" doch noch einmal zu versuchen. Hiezu erklärten Sie am 6.11.2013 ausdrücklich, dass ein gemeinsames Wohnen und Leben mit Herrn X nicht mehr möglich sei, weil Sie es schon "einige Male" versucht haben.

Entscheidend kommt es letztendlich aber darauf an, dass Sie sich bei der Antragsstellung am 28.5.2013 auf Beibehaltung des Aufenthaltestitels "Familienangehöriger" sich zu diesem Zeitpunkt - aus den Umständen der zerbrochenen Beziehung - im Zusammenhang eben mit diesem Verlängerungsverfahren nicht mehr auf ein gemeinsames Familienleben (Ehe) berufen können, weil ein solches im Antragszeitpunkt - wie oben ausgeführt - erwiesenermaßen nicht mehr bestanden hat.

Hiezu vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass das Vorliegen einer Aufenthaltsehe voraussetzt, dass sich die Ehegatten für die Erteilung und auch Beibehaltung von Aufenthaltstiteln auf die Ehe berufen, obwohl sie ein gemeinsames Familienleben iSd Art. 8 EMRK nicht führen. Dabei besteht insofern ein zeitlicher Zusammenhang, als das Berufen auf ein Familienleben zu einem Zeitpunkt erfolgen muss, zu dem ein Familienleben nicht mehr geführt wird (vgl VwGH 27.3.2007, 2006/21/0391; 27.1.2011, 2008/21/0633). Im gegenständlichen Fall trifft dies auf den 28.5.2013 (Antragszeitpunkt) zu.

Das Gesetz stellt auch für die "Beibehaltung" eines Aufenthaltstitels auf das Führen eines gemeinsamen Familienlebens ab. Daraus ist zu erschließen, dass Sie im Zeitpunkt der Antragstellung auf Beibehaltung des Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" am 28.5.2013 noch ein Familienleben hätten führen müssen, entgegen Ihren Beteuerungen aber ein solches erwiesenermaßen nicht mehr geführt haben. Die von Herrn X am 29.5.2013 lediglich im Rahmen einer förmlichen Aussage gehaltene Äußerung nach wie vor ein gemeinsames Familienleben zu führen, tritt vor dem Hintergrund der von ihm in diesem Verfahren nunmehr getätigten ausdrücklichen zeugenschaftlichen Aussagen zurück. Diese förmliche Aussage steht als zu anzusehende Gefälligkeit durchaus auch mit Ihrer Intention, ein aufrechtes Familienleben doch noch führen zu wollen, im Einklang. Die Annahme, dass ein Familienleben zumindest in diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden hat, unterstreichen Sie selber mit den von Ihnen am 6.11.2013 geschilderten tatsächlichen Umständen. Entgegen dem erwiesenen Nichtbestehen eines gemeinsamen Familienlebens im Antragszeitpunkt berufen Sie sich in Ihrer schriftlichen Eingabe vom 10.9.2013 sowie auch in der niederschriftlichen Aussage vom 6.11.2013 fälschlicherweise weiterhin auf ein bestehendes Familienleben. Als Motiv für Ihre Verantwortung ist zu erschließen, dass Sie ohne aufrechten Familienleben mangels gesichertem Lebensunterhalts keinen "weiteren" Aufenthaltstitel mehr bekommen würden. Unzweifelhaft "klammern" Sie sich auf ein gemeinsames Familienleben, wogegen die faktischen Umstände Gegensätzliches erweisen.

Hiezu stellt der Verwaltungsgerichtshof klar, dass eine Aufenthaltsehe dann vorliegt, wenn sich ein Fremder für die Beibehaltung eines Aufenthaltstitels auf eine von ihm geschlossene Ehe beruft, er in diesem Zeitpunkt jedoch kein gemeinsames Familienleben mit seinem Ehegatten im Sinn des Art 8 EMRK führt (vgl VwGH 16.2.2012, 2011/18/0039). Im vorliegenden Fall haben Sie sich am 28.5.2013 auf ein gemeinsames Familienleben berufen, obwohl - wie oben ausführlich dargestellt - von einem solchen in diesem Zeitpunkt nicht mehr auszugehen ist.

Ihre in diesem Verfahren wiederholt zum Ausdruck gebrachte "Absicht die Ehe fortsetzen zu wollen", obwohl die tatsächlichen Umstände in entgegenstehende Richtung zeigen, ist weder vergleichbar noch gleichzusetzen mit dem Bestehen eines tatsächlichen gemeinsamen Familienlebens.

Damit aber ist die tatbestandsmäßige Voraussetzung des § 53 Abs 2 Z 8 FPG für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erfüllt. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes ist folglich im öffentlichen Interesses an einem geordneten Fremdenwesen dringend geboten.

Soweit die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes im konkreten Fall überhaupt einen Eingriff in Ihr Privat- oder Familienleben darstellt und mit negativen Auswirkungen auf Ihre Lebenssituation verbunden ist, muss festgestellt werden, dass dieses öffentliche Interesse bedeutend schwerer wiegt als Ihre privaten Interessen an einem Aufenthalt im Bundesgebiet.

Sie haben in Österreich keinen festen Wohnsitz, keine fixe dauerhafte Beschäftigung, keine Kinder und keine maßgeblichen sozialen Anknüpfungspunkte; Ihre Eltern leben in Brasilien, ebenso die überwiegende Zahl Ihrer Geschwister.

Bei Betrachtung Ihres Gesamtfehlverhaltens wiegen daher die öffentlichen Interessen an Ihrer Aufenthaltsbeendigung wesentlich schwerer als Ihre privaten Interessen an einem Aufenthalt im Bundesgebiet, besteht doch an einem geordneten Fremdenwesen ein großes im Sinne eines Grundinteresses der Gesellschaft zu verstehendes öffentliches Interesse.

Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes ist somit aus spezialpräventiven Überlegungen dringend geboten. Die Behörde hat sich im konkreten Fall mit der Frage der Verhältnismäßigkeit auseinandergesetzt und gelangte zu dem Ergebnis, dass der mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Eingriff in Ihre persönliche Freiheit im Hinblick auf die oben ins Treffen geführten öffentlichen Interessen nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel steht. In ein bestehendes Familienleben wird, weil wie oben festgestellt ein solches nicht (mehr) besteht, durch das Aufenthaltsverbot nicht eingegriffen.

Gemäß § 63 Abs 3 erster Teilsatz FPG kann das Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens fünf Jahren erlassen werden. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen. In Anbetracht der genannten Schutzinteressen war ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von drei Jahren zu verhängen.

2. Gegen den am 6. Dezember 2013 der Bf durch Hinterlegung zugestellten Bescheid erhob diese mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2013, bei der belangten Behörde eingelangt am 20. Dezember 2013, rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde (vormals Berufung).

Eingangs wird der Antrag gestellt, die Rechtsmittelbehörde möge den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben.

Begründend führte die Bf Folgendes aus:

Mit angefochtenem Bescheid wird gegen mich gemäß § 63 Abs. 1, 2 und 3 FPG 2005 idgF ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Mir wurde am 28.9.2009 ein Aufenthaltstitel Familienangehöriger erteilt. Am 28.5.2013 stellte ich einen Antrag auf Verlängerung dieses Aufenthaltstitels ein.

Gemäß § 63 FPG kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn (2) auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder andere in Art. 8 (2) EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Solche Bestimmte Tatsachen wären insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z. 7-9 (in meinem Fall begründet die Behörde das Aufenthaltsverbot mit Z. 8; „und sich für die [...] Beibehaltung eines Aufenthaltstitels[...] auf diese Ehe berufen, aber mit dem Ehegatten [...] ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat[...]"

Die Behörde führt aus, dass auf Grund des Ermittlungsverfahrens feststeht, dass ich mit meinem Noch-Ehegatten zu Antragsstellung in Mai 2013 kein gemeinsames Familienleben mehr geführt habe, und daher wissentlich mich auf eine nicht-bestehende Familiengemeinschaft zur Verlängerung meines Aufenthaltstitels berufen habe.

Dies ist nicht der Fall. Wie auch in den verschiedenen Behördenkontakten ausführlich dargelegt, leben wir seit August 2012 zwar getrennt voneinander -dies bedingt durch seine Gewaltbereitschaft. Es ist, wie den Behörden bekannt ist, öfters zu gewalttätiger Vorfälle gekommen, wonach ich unter anderen ins Frauenhaus flüchten musste um Schutz vor meinem Ehemann zu bekommen. Das bedeutet aber nicht, wie die Behörde meint, dass wir nicht versucht haben unsere Ehe zu retten. Die Behörde pflichtet mir ja sogar bei, dass es in einer Beziehung zu einer „Abkühlphase" im Rahmen einer Trennung kommen kann. Diese Abkühlphase dauerte in Mai 2013 noch an - ich versuchte mein Mann dazu zu bewegen, dass er Therapien in Anspruch nimmt. Auf Grund seiner Krankheit und Alkoholabhängigkeit ist es immer wieder zu Auseinandersetzungen gekommen, ich habe aber bis in den Herbst hinein versucht unsere Ehe zu retten. Es ist dann im frühen Herbst 2013 zu einem Vorfall gekommen wonach ich eingesehen habe, dass die Ehe nicht mehr zu retten ist. Er wollte sich mir aufdrängen, und es ist zu einem Eklat gekommen, wonach er auf mich sehr sauer und angebissen war. Im Lichte dessen erscheinen auch seinen Angaben im Verfahren plausibel - Im Mai schildert er noch, dass ein Familienleben aufrecht ist, im Herbst aber nach dem Vorfall ändert er bei der Behörde seine diesbezügliche Angaben - nämlich weil er auf mich sauer war. Ich habe tatsächlich in Mai noch gehofft, dass ein Familienleben wieder möglich ist, und habe mich in guten Glauben darauf berufen können bei der Antragsstellung. Nach dem letzten tätlichen Angriff habe auch ich den Kontakt zu ihm gebrochen.

Somit habe ich mich bei dem Verlängerungsantrag nicht auf ein nicht vorhandenes Familienleben berufen, und fällt somit den Grund für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes weg.

Ich hätte allerdings auch außerhalb des Familienlebens die Möglichkeit zu weiteren Aufenthalt in Österreich. Dies insbesondere auf Grund des § 27 NAG. In dem Moment, wo ich davon überzeugt gewesen wäre, dass es nicht mehr zu einem gemeinsamen Familienleben kommen kann, hätte ich ein eigenständiges Niederlassungsrecht, weil ich dafür die Erfordernissen des § 11 Abs. 1 und 2 NAG erfülle und würde eine RWR-Karte Plus erhalten. Auch im Falle der mangelnde Voraussetzungen gem. § 11 Abs. 2 hätte ich immer noch die Möglichkeit eine RWR-Karte Plus zu bekommen auf Grund von § 27 (2) z. 2 oder 3. Wenn es zu einer Scheidung kommt, wird es zu einem Schuldspruch zu der Zerrüttung der Ehe durch Verschulden meines Ehemannes (auf Grund seiner Gewalttätigkeit). Auch wenn kein Schuldspruch in der Scheidung ergehen sollte, treffen bei mir Punkt 3 des § 27 (2) zu - die besonderen Umstände wären in meinem Fall unter der Punkt 2 des Abs. 3 zu subsumieren. Da ich aber im Antragszeitpunkt davon ausgegangen bin, dass wir die Ehe retten können, habe ich diese Möglichkeit nicht in Anspruch genommen.

Gemäß § 61 FPG und höchstgerichtlicher Rechtsprechung erfordert die Erlassung eines Aufenthaltsverbots eine gewichtende Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 8 Abs.2 EMRK mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich unter Berücksichtigung aller zu Art. 8 EMRK entwickelten Kriterien vorzunehmen.

Die Behörde begründet die Zulässigkeit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes mit spezialpräventiven Überlegungen, und damit, dass die öffentlichen Interessen an meiner Aufenthaltsbeendigung wesentlich schwerer wiegen als meine privaten Interessen, besteht doch an einem geordneten Fremdenwesen ein großes im Sinne eines Grundinteresses des Gesellschaft zu verstehendes öffentliches Interesse.

Die Interessensabwägung der Behörde kann ich nicht nachvollziehen.

Ich erfülle derzeit alle Voraussetzungen für die Erteilung von einem weiteren Aufenthaltstitels - Ich habe zertifizierte Deutschkenntnisse der Stufe A2, und habe auch an der Schulung „Deutsch als Fremdsprache - Niveau B1/2" teilgenommen. (Bestätigungen anbei), ich habe Rechtsanspruch auf eine Wohnung (Mietvertrag, Meldezettel und Stromliefervertrag anbei) und ich kann mein Lebensunterhalt verdienen. Ich habe seit 21.11.2013 ein aufrechtes Dienstverhältnis bei X. Mein Verdienst beträgt ca. 1.400€ monatlich. (Vertrag und die erste Abrechnung anbei)

Ich habe ein evidentes Interesse an einem Verbleib in Österreich. Ich habe hier Arbeit, Wohnung und Freundeskreis. Die Behörde hätte bei Berücksichtigung und richtiger Würdigung aller Umstände eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung verneinen müssen, und dass meine privaten Interessen am weiteren Verbleib in Österreich überwiegen.

Laut höchstgerichtlicher Rechtsprechung muss eine aktuelle Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des Fremden vorgenommen werden, um daraus die Frage zu beantworten, ob sich daraus weiterhin eine maßgebliche Gefährdung ableiten lässt (vgl. VwGH vom 14.06.2012, 2011/21/0278).

Diese gebotene aktuelle Gesamtbetrachtung meiner Persönlichkeit wurde jedoch von der Behörde nicht einwandfrei vorgenommen und hat aus diesem Grunde den Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet. Hätte die Behörde diesen Verfahrensfehler nicht gesetzt, wäre sie zu einer anderslautenden Entscheidung gelangt.

Es findet weder eine aktuelle, noch eine Gesamtbetrachtung meiner Persönlichkeit statt.

So bleibt insbesondere unberücksichtigt, dass ich in Österreich unbescholten bin, Opfer von Gewalt in der Ehe geworden bin, ein Einkommen habe, eine Wohnung besitze sowie dass ich die Integrationsvereinbarung erfüllt habe. Aus meiner Person geht gegenwärtig und tatsächlich keine Gefahr aus.

In Gesamtschau wird deutlich, dass mein persönliches Verhalten nicht unter die von § 63 FPG, als Voraussetzung für die Verhängung eines Aufenthaltsverbots geforderte Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit subsumiert werden kann, weshalb der erkennende Senat meinem Antrag stattgeben möge.

Der Beschwerde beigelegt waren Teilnahmebestätigungen zu Deutsch-Integrationskurse vom 29. April 2010, 13. Juli 2010, 17. Jänner 2011, 24. Mai 2011; ein Sprachzertifikat Deutsch (Niveaustufe 2) vom 15. Oktober 2011; eine Einladung zu einem Deutschkurs vom 9. September 2013; eine Teilnahmebestätigung einer Schulung „Deutsch als Fremdsprache – Niveau B1/2 mit guten Vorkenntnissen“ vom 25. Oktober 2013; ein Mietvertrag vom 1. Februar 2013; eine Meldebestätigung vom 7. Februar 2013; ein Energieliefervertrag vom 11. März 2013; ein Dienstvertrag vom 22. November 2013 und ein Zeitprotokoll vom 3. Dezember 2013.

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 zur Entscheidungsfindung vor.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat für den 11. April 2014 eine öffentliche Verhandlung anberaumt und hiezu die Parteien geladen.

Die belangte Behörde ist entschuldigt ferngeblieben.

5. Die Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde fanden im Rahmen des in der öffentlichen Verhandlung erhobenen Sachverhalts überwiegend eine Bestätigung.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht daher bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt I 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt und folgenden – in der öffentlichen Verhandlung neu hervorgekommenen bzw. – teilweise abweichenden Sachverhaltselementen aus.

Die Bf ist der deutschen Sprache mächtig, versteht auch komplexe Zusammenhänge und hat mehrere Sprachzertifikate vorgelegt.

Bei ihren Ausführungen in der öffentlichen Verhandlung und bei früheren Sachverhaltsdarstellungen sind teilweise Widersprüche aufgetreten, die auf eine unzutreffende Wortauswahl zurückzuführen waren. Hinzu kommt, dass die Bf den Wortsinn manchmal nicht richtig erfasst oder sich umgangssprachlich ausdrückt und so die gewollte Aussage verfälscht dargestellt hat (beispielsweise hat die Bf ausgesagt, dass sie ihren Ehegatten mehrmals in der Woche gesehen und gesprochen hat, gemeint hatte sie, dass sie mehrmals die Woche mit ihm mittels SMS kommuniziert hat). Die sprachlichen Fehlleistungen traten mit Fortgang der öffentlichen Verhandlung, bedingt durch den steigenden Stresspegel, verstärkt auf.

Im Ermittlungsverfahren der belangten Behörde und in den Verfahren nach dem NAG wurden überwiegend Vertrauenspersonen als Dolmetscher herangezogen.

Die Bf hat bis Sommer 2013, jedenfalls bis Anfang Juni 2013, zumindest ansatzweise ein gemeinsames Familienleben geführt.

Seit dem 21. November 2013 ist die Bf durchgehend in einem Vollbeschäftigungsverhältnis.

II.

Die Bf ist in der öffentlichen Verhandlung glaubwürdig aufgetreten. Abstellend auf dieses Verhalten und das über weite Strecken nachvollziehbar geschilderte „Familienleben“ waren die ursprünglichen Aussagen des Ehegatten im Frühjahr 2013 glaubhafter als die danach ab Sommer 2013 getätigten. Die geänderte Darstellung des Ehegatten der Bf ist auf wohl den endgültigen Abbruch der Beziehung zurückzuführen.

III.

1.1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

1.1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen.

1.2. Gemäß § 63 Abs. 1 FPG kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass sich die Bf zum Zeitpunkt der Erlassung des vorliegenden Bescheides rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Daher sind grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen.

Da eine Aufenthaltsverfestigung gemäß § 64 FPG nicht vorliegt, gelangt § 63 Abs. 1 FPG vollinhaltlich zur Anwendung.

3. Die belangte Behörde hat das Aufenthaltsverbot auf § 53 Abs. 2 Z. 8 FPG gestützt und sich umfassend mit dem Begriff Familienleben auseinandergesetzt.

3.1. Wie der anschaulichen Begründung zu entnehmen ist, ging die belangte Behörde davon aus, dass nach der Heirat eine Ehe und damit ein gemeinsames Familienleben geführt wurden.

Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt wurde dahingehend gewürdigt, dass zum Zeitpunkt der Stellung des Verlängerungsantrages nach dem NAG (Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“) am 28. Mai 2013 von einem gemeinsam geführten Familienleben nicht mehr gesprochen werden konnte.

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde ist grundsätzlich schlüssig, dieser war aber nach Durchführung der öffentlichen Verhandlung und den glaubwürdigen Aussagen der Bf nicht zu folgen.

Unstrittig haben die Bf und ihr Ehegatte seit Anfang August 2012 über getrennte Wohnsitze verfügt. Die Bf hat aber glaubhaft und nachvollziehbar vorgebracht, dass bis Sommer 2013 ansatzweise ein gemeinsames Familienleben bestanden hat, das in der eheähnlichen Wochenendbeziehung und in häufigen Kontaktaufnahmen während der Woche mittels SMS zum Ausdruck gekommen ist. Bedingt durch unterschiedliche Lebensgewohnheiten und ständige Beziehungsprobleme, die schon im Frühjahr 2010 in beidseitigen Gewaltausbrüchen sichtbar geworden sind, erschien eine neuerliche gemeinsame Wohnsitzbegründung nicht ratsam. Da bei der „Wochenendbeziehung“ die alltagsbedingten Beziehungsprobleme vorerst ausgeblieben sind, war die Bf an der Vertiefung des Ehe- und Familienlebens interessiert. Zum Ausdruck gekommen ist dies auch darin, dass sie bei den Wochenendbesuchen verstärkt mehr Gepäck mitgenommen hat, um die „Besuche“ über das Wochenende hinaus auszudehnen. Wie aus der nachfolgend dargestellten Niederschrift zu entnehmen ist, war von Seiten des Ehegatten die Intensivierung des Ehe- und Familienlebens nicht beabsichtigt.

Nach der Antragstellung nach dem NAG (Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“) am 28. Mai 2013 sprach die Bf mit ihrem Ehegatten am 29. Mai 2013 bei der belangten Behörde vor. Im Zuge der niederschriftlichen Befragung gab der Ehegatte der Bf an, dass seit ca. 6 Monaten kein gemeinsamer Wohnsitz mehr bestehe, die Bf nach dem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung vorerst bei der Schwester in X gewohnt und anschließend seit März 2013 in X ihren Wohnsitz gehabt habe. Für beide sei es besser, wenn getrennte Wohnsitze bestünden. Gleichzeitig erklärte er aber, dass er und die Bf nach wie vor ein gemeinsames Familienleben führen. Während der Woche sei er den ganzen Tag in der Arbeit und am Wochenende werde er regelmäßig von der Bf in X besucht. Eine Scheidung sei derzeit nicht beabsichtigt und auch nicht geplant. Ebenso sei die Gründung eines gemeinsamen Wohnsitzes nicht beabsichtigt.

Diese Aussage des Ehegatten bestätigt das Vorbringen der Bf, wonach zum Zeitpunkt der Antragstellung ein loses, im Wesentlichen auf das Wochenende beschränktes Familienleben bestanden hat.

Die belangte Behörde hat dieser Darstellung weniger Gewicht beigemessen als den nachfolgenden belastenden Aussagen des Ehegatten.

Wie schon aus der Beschwerde zu ersehen ist, kam es im „frühen Herbst 2013“ zu einem für die Bf einschneidenden Erlebnis, auf Grund dessen sie den Fortbestand der Ehe für nicht mehr erstrebenswert ansah. In der öffentlichen Verhandlung ist ergänzend dazu hervorgekommen, dass der Ehegatte knapp vor diesem Vorfall nur mehr an einer sexuellen Beziehung interessiert war und im Übrigen ein Singleleben führen wollte.

Am 20. August 2013 ersuchte die belangte Behörde die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck um Befragung des Ehegatten, da sie vermutete, dass der Ehegatte am 29. Mai 2013 eine Gefälligkeitsaussage gemacht habe. Aus der Aktenlage ist nicht abzuleiten, wie die belangte Behörde knapp drei Monate nach der niederschriftlichen Befragung zu dieser Einschätzung gekommen ist. Augenscheinlich hat sie von der nunmehrigen nachhaltigen Zerrüttung der Ehe Kenntnis erlangt und daher das Ermittlungsersuchen gestellt.

Im Gegensatz zu den Ausführungen Ende Mai 2013 lassen die Angaben des Ehegatten am 22. August und am 2. Oktober 2013 erstmals eine nachhaltige und negative Grundhaltung gegenüber der Bf erkennen. Diese dürften auf einen einschneidenden Vorfall zurückzuführen sein. Frühere Aussagen werden in wesentlichen Bereichen ins Gegenteil verkehrt bzw. deutlich abgeschwächt. Eine Scheidung, die im Mai weder geplant noch beabsichtigt war, wird nunmehr als die einzig richtige Lösung angesehen um die Situation endgültig zu bereinigen (Ich freue mich schon auf den Tag, wenn ich endlich von ihr geschieden bin.) Wie wenig ernst gemeint diese Aussage war, zeigt sich schon daran, dass bis dato ein Scheidungsverfahren nicht eingeleitet worden ist. Wäre dem Ehegatten die Scheidung wirklich so ein nachhaltiges Anliegen, dann ist diese Untätigkeit nicht nachvollziehbar. Die mangelnden Barmittel als Hinderungsgrund sind wenig glaubhaft.

3.2. Zusammenfassend kann entgegen der belangten Behörde daher zum Antragszeitpunkt im Mai 2013 nicht davon ausgegangen werden, dass ein gemeinsames Familienleben nicht mehr existent war. Ein solches ist, wenn auch nicht umfassend, so doch in geringem Ausmaß vorgelegen.

Die tatbestandsmäßige Voraussetzung des § 53 Abs. 2 Z. 8 FPG für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist somit nicht erfüllt.

4. Selbst wenn man der belangten Behörde dahingehend folgend sollte, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung am 28. Mai 2013 ein gemeinsames Familienleben nicht mehr bestanden hat, darf das Verhalten, die Einstellung und Sichtweise der Bf nicht außer Acht gelassen werden.

Wie die Verantwortung der Bf in der öffentlichen Verhandlung gezeigt hat, war die Bf nachvollziehbar der Ansicht, dass zum Antragszeitpunkt noch ein gemeinsames Familienleben Bestand hatte. Dass diese Ausgestaltung (Wochenendbeziehung, regelmäßiger Telefonkontakt, getrennter Wohnsitz) allenfalls in rechtlicher Hinsicht kein gemeinsames Familienleben darstellen könnte, war der Bf nicht bewusst.

Die Geschehensabläufe am und unmittelbar nach dem 28. Mai 2013 lassen nicht erkennen, dass die Bf ein gemeinsames Familienleben vorgetäuscht hat, um den Aufenthaltstitel beibehalten zu können.

Diese besondere Fallkonstellation müsste schon unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ihren Niederschlag im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes finden. Darüber hinaus sieht der Gesetzgeber bei „Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen“ nicht verpflichtend die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vor (argum.: kann erlassen werden).

Weiter ist anzumerken, dass die Bf auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes einen Antrag auf andere Bestimmungen des NAG (siehe beispielsweise die in der Beschwerde genannten Bestimmungen) stützen hätte können und ein entsprechender Aufenthaltstitel mit hoher Wahrscheinlichkeit erteilt worden wäre. Schon aus diesen Gründen wäre eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht argumentierbar.

Darüber hinaus stünde der mittlerweile hohe Integrationsgrad (siehe Ergebnisse der öffentlichen Verhandlung) der allfälligen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes entgegen.

5. Da die tatbestandsmäßige Voraussetzung des § 53 Abs. 2 Z. 8 FPG für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht erfüllt ist, war der Beschwerde stattzugeben und das angefochtene Aufenthaltsverbot aufzuheben.

6. Auf eine Übersetzung des Spruchs bzw. der Rechtsmittelbelehrung konnte in Hinblick auf § 59 Abs. 1 FPG verzichtet werden, da die Bf der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Stierschneider