LVwG-410076/2/HW/BZ/TK

Linz, 15.07.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Herrn x, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 25. Juli 2013, GZ S-3343/St/13, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 50 Abs 4 in Verbindung mit § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25. Juli 2013, GZ S-3343/St/13, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 25.4.2013 um 10.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung x, in x, wurde festgestellt, dass Sie als im Lokal anwesende Person, welche als Vertreter der Firma x, die die Betreiberin des oa. Lokales ist und Glücksspieleinrichtungen im Lokal bereithält, anzusehen ist, den Organen der Öffentlichen Aufsicht keine umfassenden Auskünfte erteilt, weil Sie auf Fragen lediglich angaben, die Antwort nicht zu wissen, sich auf eine Dienstanweisung beriefen und keine Auskunft erteilen würden oder um Anfrage bei der Firma ersuchten und damit gegen die Ihnen zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen haben.

[…]

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 50 Abs. 4 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG 1989 idgF (Mitwirkungspflicht)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe in falls diese uneinbringlich ist,      Freiheitsstrafe von Gemäß §

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 2.000,-- 3 Tage 52 Abs. 1 Zi. 5 GSpG

 

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 200,- Euro    als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

• _     Euro als Ersatz der Barauslagen für

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,- Euro"

 

Begründend hat die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

"Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 25.4.2013, um 10.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung x, in x, dessen Betreiber die Fa. x ist, wurde folgender Sachverhalt festgestellt:

 

Die Fa. x hat die ggst. Lokalität angemietet. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren folgende Glücksspieleinrichtungen betriebsbereit aufgestellt:

Nr. 1-xxx M.G., Seriennummer: xxx

Nr. 2-xxx M.G., Seriennummer: xxx

Nr. 3-xxx, Seriennummer: xxx

Nr. 4-xxx M.G., Seriennummer: xxx

Nr. 5-xxx, Seriennummer: xxx

Nr. 6-xxx, Seriennummer: xxx

Nr. 7-www.xxx.eu, Seriennummer: xxx

Nr. 8-www.xxx.eu, Seriennummer: xxx

 

 

Zu Beginn der Kontrolle wurde Frau x im Lokal angetroffen und niederschriftlich als zur Auskunft verpflichtete Person befragt. Um 11.12 Uhr betraten Sie das Lokal und gaben sich als Vorgesetzter von Frau x und als Vertreter der x aus. Es wurde daher nach entsprechender Belehrung die Niederschrift mit Ihnen fortgeführt.

Auf Fragen gaben Sie an, die Antwort nicht zu wissen oder beriefen sich auf eine Dienstanweisung, die es ihnen untersage, Auskünfte gem. § 50 (4) GSpG zu erteilen.

 

Trotz Belehrung über die entsprechende Strafnorm (§52 Abs. 1 Z 5 GSpG) waren Sie nicht bereit, die geforderten Auskünfte zu erteilen.

 

Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr und der vorgelegten Anzeigen vom 6.5.2013 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

 

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Mit Schreiben vom 27.6.2013 wurden sie gem. § 40 und § 42 VStG aufgefordert sich zum gegenständlichen Tatvorwurf zu rechtfertigen.

 

Im 1. Schriftsatz Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 3.7.2013 bringen Sie (zusammengefaßt) im Wesentlichen vor, dass Sie die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen haben und der Meldungsleger noch als Zeuge zu einem von ihnen aufgestellten Fragenkomplex einvernommen müsste, da aufgrund der bisherigen Ergebnisse ein Straftatbestand nicht feststehe.

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals wären keine Glückspielautomaten sondern würden diese lediglich Aufträge an Glückspielautomaten in Graz, welche dort behördlich genehmigt wären, weiterleiten. Es handle sich somit um reine Eingabe- und Auslesestationen. Diesbezüglich beantragten Sie die Beiziehung eines Sachverständigen. Im Übrigen würden im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Vorgangsweise gem. § 21 Abs. 1 a VStG 1991 vorliegen.

Im 2. Schriftsatz v.12.7.2013 wurde auf 2 Entscheidungen des UVS OÖ, VWSen-360038/2/GF/Et v. 21.8.2012 und VwSen-360045/2/Gf/Rt v. 17.9.2012 verwiesen und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen:

[…]

 

Die Behörde geht davon aus, dass Sie zur Auskunft nach § 50 Abs. 4 GSpG verpflichtet gewesen sind, weil Sie sich selbst als Vertreter der Firma x ausgegeben haben, im ggst. Lokal Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren und Sie diese Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten haben.

 

Bereits im Erkenntnis des VwGH v. 20.6.2012, 2012/17/0114 wird dazu folgendes ausgeführt:

Das GSpG definiert den Begriff des 'Bereithaltens' einer Glücksspieleinrichtung bzw. der 'Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält', zwar nicht näher und auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Novelle des GSpG mit BGBl. I Nr. 54/2010, mit welcher § 50 Abs. 4 GSpG in das GSpG eingefügt wurde (658 Blg NR, 24. GP, 8), enthalten keine Ausführungen zu § 50 Abs. 4 GSpG. Unter einer 'Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält', kann jedoch schon nach dem Wortsinn und dem Gesetzeszweck jemand verstanden werden, der de facto für die Bereithaltung einer 'Einrichtung', mit der Glücksspiele von Dritten gespielt werden können, sorgt. Das Bereithalten wird vom Gesetzgeber in § 50 Abs. 4 GSpG vom 'Veranstalten' und 'Anbieten' eines Glücksspielapparates unterschieden. Das 'Bereithalten' setzt somit keine rechtlichorganisatorische Beziehung zu der Glücksspieleinrichtung in dem Sinne voraus, dass jemand das Spiel organisierte, dass die Verträge mit ihm abgeschlossen würden oder die Spiele auf seine Rechnung erfolgten. Der Gesetzgeber wollte mit der Bestimmung offensichtlich auch eine Auskunftsverpflichtung jener Personen schaffen, die zwar mit der Veranstaltung des Spiels nicht im eben genannten Sinne zu tun haben, die aber durch ihr Verhalten die Durchführung des Spiels erst ermöglichen und in vielen Fällen bei Kontrollen die einzigen Personen sind, die den Kontrollorganen Auskünfte erteilen können. Im Falle der Aufstellung eines Glücksspielapparats in einem Lokal trifft somit die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG nicht nur den Betreiber des Apparats, der in einer großen Zahl der Fälle nicht im Lokal anwesend sein wird, sondern den- oder diejenigen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen. Die Abgrenzung, welche Angestellte des Lokalbetreibers damit von der Auskunftspflicht erfasst sind, hat sich nach dem Aufgabenbereich des Angestellten zu richten.

 

Die Behörde geht davon aus, dass ein Mitarbeiter, der sich als für das Lokal verantwortlich bezeichnet, jedenfalls zum Kreis der auskunftspflichtigen Personen gehört, weil er damit auch im Rahmen seiner Befugnisse für die Umsetzung der betriebsintern bestehenden Anordnungen zuständig ist, ob und welche Apparate für Dritte im Lokal verfügbar sind.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis (VwGH 20.6.2012, 2012/17/0114) somit ausgesprochen, dass die in § 50 Abs. 4 GSpG angeführten Mitwirkungspflichten alle Personen treffen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Glücksspielautomaten sorgen.

Zu diesem Personenkreis zählten Sie unzweifelhaft.

 

Im Übrigen kann bei den von Ihnen gegebenen Antworten, die sich im Wesentlichen auf "weiß ich nicht", "ich verweise auf meine Dienstanweisung und gebe keine Auskunft" oder "Bitte bei der Firma fragen" beschränkten, von einer umfassenden Auskunftserteilung wohl nicht gesprochen werden.

[…]

 

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei festgestellt werden konnte.

 

Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

 

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering.

 

Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

 

Der Milderungsgrund der ha. verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt Ihnen zu Gute.

 

Da der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens ca. € 2.000,-- netto monatlich beziehen.

 

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet."

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bf zu Händen seines Rechtsvertreters zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung.

 

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Bf die ihm vorgeworfene Verwaltungsstraftat nicht begangen habe. Betreffend die Dienstanweisung verweist der Bf auf die Rechtsprechung des Oö. Verwaltungssenats zu den Zahlen VwSen-360070, VwSen-301232 und VwSen-301206, wonach die Erlassung von Dienstanweisungen sowie das „Blockieren“ der Durchführung von Testspielen und andere Handlungen rechtlich unbedenklich seien.

 

Die Duldungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs 4 GSpG verstoße ferner gegen den verfassungsrechtlich geschützten Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare", zumal es für einen Beschuldigten keine Verpflichtung gebe, sich selbst zu belasten. Ferner wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und beantragt, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 2. August 2013 die Berufung und ihren Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

 

II.1. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs 2  VwGVG, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) und es steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

 

Am 25. April 2013 beginnend um 10:30 Uhr fand im Lokal „x“ in x, x, eine von der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr durchgeführte Glücksspielkontrolle statt. Von der Finanzpolizei wurden bei Beginn der Kontrolle mehrere Glücksspielautomaten betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und es wurden Probespiele durchgeführt. Die Finanzpolizei hatte den Verdacht, dass ein fortgesetzter Eingriff in das Glückspielmonopol des Bundes besteht und sprach eine vorläufige Beschlagnahme aus. Betreiber des Lokals ist die x. Bei Beginn der Kontrolle befand sich die Lokalangestellte x im Lokal, mit welcher um 11:05 Uhr eine Niederschrift begonnen wurde. Um 11:12 Uhr betrat Herr x das Lokal, welcher Vorgesetzter von x und Vertreter der Firma x war. Es wurde mit Herrn x die Niederschrift fortgesetzt, wobei dieser bei bestimmten Fragen die Beantwortung unter Bezugnahme auf eine von ihm am 7.1.2013 unterzeichnete Dienstanweisung der x verweigerte bzw. bei bestimmten Fragen angab, die Antwort nicht zu wissen. Die Befragung von x und die Befragung des Bf fanden wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem GSpG statt. Bereits im Zeitpunkt der Befragung bzw. der Aufnahme der Niederschrift bestand bei der Finanzpolizei der Verdacht des Vorliegens einer Übertretung nach dem GSpG. Herr x ist bei der x am Standort in x beschäftigt. Die an Herrn x gerichtete Dienstanweisung enthält unter anderem folgenden Wortlaut:

„1.) Die gegenständlichen Wettshops bzw. Wettterminals wurden von der x aufgestellt und werden von dieser betrieben bzw. bereitgehalten. Auskunftsverpflichtet ist nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nur das zuständige Organ der Firma x (Geschäftsführer oder dessen Beauftragter). Im Lokal anwesende Personen - Bedienungspersonal, Putzpersonal, Techniker, etc...-sind nicht auskunftsverpflichtet, es wird ihnen somit untersagt, eine Auskunft zu erteilen.

2.) Der Betrieb von Wettshops bzw. Wettterminals basiert auf einer Reihe von technischen Vorgängen, welche allesamt Betriebsgeheimnisse sind. Ebenso unter das Betriebsgeheimnis fallen Umsatzzahlen, Anzahl der Spieler, Art der gespielten Spiele, Art und Umfang der eingesetzten Beträge, der gewonnenen oder verlorenen Spiele. [...] Es würde daher die Verletzung des hiemit kundgetanen Betriebsgeheimnisses bzw. der Bruch der Verschwiegenheit zur sofortigen Entlassung führen. [...]

Es dient daher zur Kenntnis, dass die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht bzw. Preisgabe von Betriebsgeheimnissen nicht nur der Firma x zu Schaden gerät, sondern auch denjenigen, der das Betriebsgeheimnis preisgibt, zum Schadenersatz verpflichtet. [...]

Hiermit bestätigt Herr/Frau x dass er/sie die Dienstanweisung gelesen und verstanden hat. Jeder Verstoß gegen diese Dienstanweisung hat eine fristlose Entlassung zur Folge.“

 

II.3. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt. Die Feststellungen zur Kontrolle ergeben sich vor allem aus der Anzeige der Finanzpolizei und sind im Wesentlichen auch bereits im angefochtenen Straferkenntnis enthalten. Dass die Finanzpolizei Probespiele durchführte, folgt daraus, dass dies in der Niederschrift erwähnt wird. Dass bereits bei der Befragung bzw. Niederschrift der Verdacht auf eine Übertretung nach dem GSpG vorlag, ergibt sich bereits daraus, dass dieser Verdacht in der Niederschrift als Gegenstand der Amtshandlung bezeichnet wird. Dafür, dass der Verdacht auf einen fortgesetzten Eingriff in das Glückspielmonopol des Bundes bestand, spricht zudem auch die erfolgte Beschlagnahme, da davon auszugehen ist, dass die Finanzpolizei diese nicht ohne entsprechenden Verdacht aussprach.

 

 

III. Gemäß § 50 Abs 4 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG und die im § 50 Abs 2 und 3 leg.cit. genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs 3 GSpG) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3 GSpG vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 GSpG oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstößt.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. § 50 Abs 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet. Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

 

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht – welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, dh auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retrospektiv diagnostischen Element des Verdachtsbegriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 ff und 528 f) – auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg: "erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

 

Diese Auslegung zur Mitwirkungspflicht korreliert in den überwiegenden Fallkonstellationen mit den Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips "nemo tenetur se ipsum accusare", nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern (dazu mwN Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht¹⁰ Rz 786).

 

Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut abzuleiten, dass die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nicht nur ad personam durch die Anwendbarkeit des Selbstbezichtigungsverbotes begrenzt ist, sondern dass das Entstehen der Verdachtslage auch generell die Zäsur darstellt.

 

Ist somit aus der objektiven Sichtweise ex ante eine Verdachtslage auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz gegeben, so endet die Mitwirkungs- und Duldungspflicht (siehe zur vorzunehmenden Art der Abgrenzung in ähnlichen Konstellationen Lienbacher, Ist staatsanwaltliches Handeln ein zulässiger Kontrollgegenstand, in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 73 f). Denn es geht dann nicht mehr nur um die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben zur Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes, sondern um strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf den Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes.

 

Selbst wenn man im bloßen Einschreiten von Hilfsorganen - deren Verhalten allerdings der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde zuzurechnen ist - der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) noch keinen formalen Beginn eines Strafverfahrens im Sinne des § 31 VStG (arg: noch keine behördliche Verfolgungshandlung) erkennen wollte, vermag dies am oben dargelegten, verfassungsrechtlich gebotenen Interpretationsergebnis, das nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs aus der materiellen Bedeutung des Anklageprinzips nach Art 90 Abs 2 B-VG folgt und daher auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt (vgl mN Mayer, B-VG⁴ [2007] Art 90 B-VG Anm III), sachlich nichts zu ändern. Es liegt auf der Hand, dass das bloße Abstellen auf behördliche Verfolgungshandlungen und ein Ausblenden des Verfolgungsverhaltens von Hilfsorganen nur ein der Aushöhlung und Umgehung dienender Formalismus wäre, der dem Wesensgehalt des verfassungsrechtlichen Selbstbezichtigungsverbots und der Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK diametral zuwiderliefe. Denn wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Strafverfahren wegen verbotenen Glücksspiels wäre eine strafbeschwerte Mitwirkungspflicht an einer zum Zwecke der Strafverfolgung durchgeführten Glücksspielkontrolle unverhältnismäßig und dem Kerngehalt der Garantie eines fairen Verfahrens widersprechend (vgl dazu eingehend mN Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention⁵ [2012] 456 ff Rz 123).

 

IV.2. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass für die Befragung des Bf durch die Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der bestehende Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen des GSpG ausschlaggebend war. Es wird auch in der Niederschrift als Gegenstand der Amtshandlung ausdrücklich der „Verdacht der Übertretung nach dem GSpG“ bezeichnet. Schon bei Beginn der Befragung des Bf lag eine Verdachtslage vor und endete bei verfassungskonformer Auslegung die Mitwirkungspflicht gem § 50 Abs 4 GSpG. Damit steht fest, dass für das Verlangen von Auskünften vom Bf durch die Finanzpolizei im gegenständlichen Fall a priori der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG ausschlaggebend war.

 

Da aber – wie bereits oben ausgeführt – schon aufgrund des Wortlauts des § 50 Abs 4 1. Satz GSpG die Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begründeten Verdachts auf einen Verstoß gegen das GSpG endet und ein solcher bereits im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens vorgelegen ist („Verdacht der Übertretung nach dem GSpG“ bildete den Grund der Einvernahmen laut Niederschrift), war mangels Mitwirkungspflicht an der Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich.

 

IV.3. Darüber hinaus ist augenfällig, dass der Bf in seiner Funktion als Vertreter der Firma x durch die Erteilung von Auskünften betreffend die Glücksspieleinrichtungen selbst Gefahr laufen würde, sich der verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgung auszusetzen, worauf nicht zuletzt der vom Bf in seiner Beschwerde erhobene Einwand des Grundsatzes "nemo tenetur se ipsum accusare" hinweist.

 

Auch der Vertreter der Firma x, welche Mieterin des gegenständlichen Lokals ist, in dem Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten und Ausspielungen durchgeführt werden, ist in dieser Funktion als Beitragstäter gemäß § 7 2. Fall VStG iVm § 52 Abs 1 Z 1 GSpG  zu qualifizieren, weil er zur Verwirklichung des Tatbestands der Veranstaltung, der Organisation, des unternehmerischen Zugänglichmachens oder der unternehmerischen Beteiligung an verbotenen Ausspielungen im Sinne des GSpG beiträgt bzw die Begehung dieser Tatbilder erleichtert.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 31. August 2008, 2008/17/0033, ausgeführt hat, liegt die durch § 7 VStG unter Strafe gestellte Beihilfe vor,

"wenn durch das Verhalten einem anderen die Haupttat ermöglicht oder erleichtert wird (vgl. z.B. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, Anm. 4 zu § 7 VStG, 1271, oder Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht³, 401). Unter Beihilfe im Sinne des § 7 VStG wird nach der hg. Rechtsprechung die vorsätzliche Unterstützung des tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Verhaltens eines anderen verstanden, ohne dass dabei Ausführungshandlungen gesetzt werden; die Tätigkeit des Gehilfen besteht somit in einem ursächlichen Beitrag zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines anderen, der auf jede andere Weise als durch unmittelbare Täterschaft erbracht werden kann (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 6. Februar 1990, Zl. 89/04/0184, und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie vom 15. September 1992, Zl. 91/04/0033)."

 

Der Bf als Vertreter der Firma x, der auch Vorgesetzter der Angestellten des Lokals war und somit offensichtlich für die Bereithaltung der Glücksspielgeräte zuständig war, ist im Sinne der zitierten Judikatur jedenfalls als Beitragstäter zu einer möglicherweise vorliegenden Verwaltungsstraftat nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Angemerkt sei, dass wenn man – entgegen der obigen Ausführungen – nicht davon ausgehen würde, dass der Bf für die Bereithaltung der Glücksspielgeräte sorgte (und sohin bei entsprechendem Vorsatz als Beitragstäter in Betracht käme), eine Bestrafung des Bf wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG schon deswegen nicht in Betracht käme, weil diese Mitwirkungspflicht von vornherein (neben Veranstaltern und Inhabern) nur Personen erfasst, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten.

 

Die Beitragstäterschaft gemäß § 7 VStG setzt vorsätzliche Tatbegehung voraus, wofür bedingter Vorsatz (dolus eventualis) genügt (vgl VwGH 25. März 2010, 2007/09/0268). Ein solcher ist bereits dann gegeben, wenn der Täter den tatbestandsmäßigen Erfolg zwar nicht bezweckt, seinen Eintritt auch nicht als gewiss voraussieht, ihn aber für möglich hält und sich mit ihm abfindet (vgl VwGH 25.03.1992, 91/03/0009; VwGH 20.09.1999, 98/10/0006).

 

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt den Schluss, dass der Bf als Vertreter der Fa. x zumindest mit dolus eventualis gehandelt hat, zumal ihm das Bereithalten von Glücksspielgeräten in seiner Funktion bekannt war und er bei lebensnaher Betrachtung dadurch Verstöße gegen die Rechtsordnung für möglich gehalten hat. Auch die Dienstanweisung vom 7.1.2013 sowie die Erklärung vom 11.4.2013 bzw. die darin enthaltenen Erläuterungen zu möglichen Verfahren wegen § 168 StGB bzw. zu möglichen Verwaltungsstrafverfahren vor dem UVS konnten für ihn nur dann sinnvoll erscheinen, wenn die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Raum steht.

 

Mangels Mitwirkungspflicht an der eigenen Strafverfolgung entsprechend dem rechtsstaatlichen Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" wurde durch die Verweigerung der Mitwirkung keine mit Strafe bedrohte Handlung gesetzt. Denn die Mitwirkungspflicht kann sich nur auf die Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes im Vorfeld eines konkreten Verdachts, der zum Anlass für die Verfolgung und Aufklärung von Straftaten herangezogen wird, beziehen und nicht wie gegenständlich auch nach Vorliegen eines konkreten Verdachts auf eine Übertretung nach dem GSpG (was aber den Gegenstand der Befragung des Bf laut der Niederschrift bildete) bestehen. Auch der Verwaltungsgerichtshof (13.12.1990, 90/09/0152) hat im Übrigen in Zusammenhang mit einem Disziplinarvergehen zum Aussageverweigerungsrecht bereits erkannt, dass der Grundsatz, dass niemand gezwungen ist, gegen sich selbst auszusagen, seinem Wesen und seiner Bedeutung nach eine Beschränkung seines Geltungsbereiches auf ein bestimmtes Verfahren verbietet. Wenn jemand in einem Stadium eines (Disziplinar-)Verfahrens seine Aussage verweigern darf, zuvor aber zur wahrheitsgemäßen Auskunft auch dann verpflichtet wäre, wenn er sich dadurch der Gefahr einer Verfolgung aussetzt, so wäre er gezwungen, die Tatsachen und Beweismittel für ein gegen ihn einzuleitendes (Disziplinar-)Verfahren zu liefern, nach dessen Einleitung er dann jede Aussage verweigern darf; ein Aussageverweigerungsrecht innerhalb des (Disziplinar-)Verfahrens scheint, so der Verwaltungsgerichtshof, wenig sinnvoll, wenn vor Einleitung des dieses Verfahrens eine unbeschränkte Offenbarungspflicht bestünde. Die Auskunftspflicht außerhalb eines (Disziplinar-)Verfahrens hat ihre Grenzen dort, wo der Betroffene sich selbst durch eine wahrheitsgemäße Aussage belasten würde (VwGH 13.12.1990, 90/09/0152). Diese Grundsätze müssen aber auch für Strafverfahren nach dem GSpG gelten. Aus den genannten Gründen steht im Ergebnis fest, dass der Bf keine Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verletzt haben kann.

 

 

V. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig (vgl. auch bereits LVwG-410275/2/MS/TK), da das gegenständliche Verfahren bereits ohne Lösung einer Rechtsfrage, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, einzustellen war; die Beurteilung, ob von der Finanzpolizei Auskünfte bereits aufgrund des Vorliegens eines konkreten Verdachtes einer Übertretung nach dem GSpG (zu dessen Aufklärung) verlangt wurden und entsprechend dem auch in der bisherigen  Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits anerkannten (vgl. etwa VwGH 13.12.1990, 90/09/0152) Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" eine Verweigerung der Auskünfte zulässig war, ist auf Grund der relevanten Umstände des konkreten Einzelfalls vorzunehmen, sodass dieser Beurteilung keine Bedeutung über den konkreten Einzelfall hinaus zukommt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger