LVwG-300181/14/Kü/TK
Linz, 09.07.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn X, x, vertreten durch x, x, vom 23. Oktober 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Oktober 2013, SV96-84-2012, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2014
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 50 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht OÖ ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16.10.2013, SV96-84-2012, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.
Dem Bf wird angelastet als Beschäftiger zu verantworten zu haben, dass der ukrainische Staatsangehörige X, geb. x, am 12.3.2012 und 13.3.2012 beschäftigt wurde, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen Beschäftigungsbewilligung, Zulassung als Schlüsselkraft, Entsendebewilligung, Anzeigebestätigung, für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein, Rot-Weiß-Rot-Karte plus, Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder Niederlassungsnachweis des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgelegen hat.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt wird.
Als wesentlicher Verfahrensmangel wurde geltend gemacht, dass im abgeführten erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren weder eine Parteieneinvernahme, noch die Einvernahme der beantragten Zeugen vorgenommen worden sei. Bei Erhebung dieser Beweise wäre die Behörde zum Ergebnis gelangt, dass als Beschäftigungsbeginn des Arbeitnehmer X der 14.3.2012 anzusetzen gewesen wäre.
Die von der ersten Instanz getroffenen Feststellungen, wonach der ausländische Mitarbeiter X bereits am 12.3.2012 bzw. am 13.3.2012 im Unternehmen des Bf beschäftigt gewesen wäre, seien nicht richtig und würden daher als unrichtig bekämpft. Genau im Gegenteil sei der bescheiderlassenden Behörde eine eidestättige Erklärung durch den Mitarbeiter Herrn X vorgelegt worden, aus welcher sich unmissverständlich ergebe, dass Herr X am 14.3.2012 erstmals mit Arbeiten im landwirtschaftlichen Unternehmen des Bf begonnen habe.
Daran könne auch der Umstand nichts ändern, dass letztendlich falsche Daten in der Anmeldung zur Sozialversicherung vorgelegen seien. In dem die bescheiderlassende Behörde offensichtlich die Anmeldung zur Sozialversicherung fälschlicherweise mit der Aufnahme der Beschäftigung gleichgesetzt habe, unterliege diese einem Rechtsirrtum. Als Aufnahme der Beschäftigung gelte lediglich ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis, unabhängig davon, ob eine korrekte Anmeldung zur Sozialversicherung vorgelegen sei oder nicht.
Zudem sei der Behörde der Hintergrund der unrichtigen Datenanmeldung zur Sozialversicherung bekanntgegeben worden. Der Hintergrund der falschen Datumseintragung liege in einer telefonischen Mitteilung des Arbeitsmarktservices, wonach bereits am 12.3.2012 bzw. für den 13.3.2012 der entsprechende Bewilligungsbescheid in Aussicht gestellt worden sei.
Unabhängig von dieser Mitteilung habe der Mitarbeiter X tatsächlich erst am 14.3.2012 mit seiner Arbeit am landwirtschaftlichen Anwesen des Bf begonnen und sei dies ebenso vom Mitarbeiter X im Rahmen der abgegeben eidestättigen Erklärung wahrheitsgemäß mitgeteilt worden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 29.10.2013, eingelangt am 4.11.2013, dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidungsfindung vorgelegt.
Mit 1.1.2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.
4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2014, an welcher der Bf und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzpolizei teilgenommen haben und Herr X unter Beiziehung eines Dolmetschers als Zeuge einvernommen wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bf führt einen landwirtschaftlichen Betrieb in der Größe von 75 ha, welcher aus Ackerland und Waldflächen besteht. Im landwirtschaftlichen Betrieb beschäftigt der Bf in der Regel zwei Saisonarbeiter, zu Spitzenzeiten kommen noch zwei weitere Arbeiter dazu. Bei diesen Saisonarbeitern handelt es sich vorwiegend um Ausländer.
Dem Bf sind daher die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt. Der Bf steht persönlich mit dem AMS in Kontakt und stellt selbst die notwendigen Anträge für seine Saisonarbeiter. Die Anmeldungen der Saisonarbeiter zur Sozialversicherung nimmt der Steuerberater des Bf über dessen telefonischen Auftrag vor.
Der ukrainische Staatsangehörige X ist bereits seit ca. 11 Jahren als Saisonarbeiter beim Bf beschäftigt. Während dieser 11 Jahre hat es nie Probleme mit der Beschäftigungsbewilligung für Herrn X gegeben.
Auch in der Saison 2012 war Herr X als Saisonarbeiter für den Bf tätig. Die Saison beginnt für den Bf je nach Witterung, die Planungen für eine Saison beginnen zweieinhalb bis drei Monate im Vorhinein.
Der Bf hat am 13.1.2012 beim AMS die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für Herrn X beantragt. Die Beschäftigungsbewilligung wurde schließlich für den zeitlichen Geltungsbereich 14.3.2012 bis 14.10.2012 erteilt.
Im Jahr 2012 hat der Bf zu Beginn der Vegetationsperiode Anfang März mit dem AMS telefonisch Kontakt aufgenommen und nachgefragt, wann mit der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für Herrn X zu rechnen ist. Der Bf hat die Auskunft erhalten, dass das AMS für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung mehrere Wochen Zeit hat, und man keine definitive Auskunft über die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung erteilen kann.
Herr X ist Anfang März 2012 mit dem Zug von der Ukraine nach Österreich angereist. Wie in den Jahren davor hat Herr X nach der Ankunft in Österreich eine polizeiliche Meldung durchgeführt. Aus dem zentralen Melderegister ergibt sich, dass Herr X im Jahr 2012 an der Adresse x, x ab 8.3.2012 gemeldet gewesen ist.
Herr X wurde vom Steuerberater des Bf über das elektronische Datensammlersystem der Sozialversicherungsträger für die Oö. Gebietskrankenkasse am 8.3.2012 zur Sozialversicherung gemeldet, wobei als Beschäftigungsbeginn der 12.3.2012 angegeben wurde.
Auf dem Lohnzettel des Herrn X für das Monat März 2012 ist als Arbeitsbeginn der 12.3.2012 ausgewiesen. Herr X wurde vom Bf ab 12.3.2012 entlohnt.
Das Landesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der ukrainische Staatsangehörige X seine Tätigkeit in der Landwirtschaft des Bf am 12.3.2012 begonnen hat.
Nachdem das Finanzamt Grieskirchen Wels vom Umstand Kenntnis erlangte, dass Herr X bereits ab 12.3.2012 zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist, die Beschäftigungsbewilligung aber erst ab 14.3.2012 erteilt wurde, wurden Erhebungen geführt und der Bf am 4.12.2012 niederschriftlich einvernommen. Der Bf gibt in der Einvernahme an, dass Herr X ab Montag, 12.3.2012 bei ihm beschäftigt gewesen ist, dies habe er dem AMS so mitgeteilt. Zur Tätigkeit befragt, gab der Bf an, dass Herr X Erdbeeren gehackt hat.
4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den genannten Schriftstücken, wie der Beschäftigungsbewilligung, der Anmeldung zur Sozialversicherung, dem Lohnzettel sowie dem Auszug aus dem zentralen Melderegister.
Der einvernommene Zeuge X gibt an, dass er von der Ukraine am 11.3.2012 abgereist und am 12.3.2012 in X eingelangt ist. Weiters erklärt der Zeuge, dass er sich unmittelbar nach dem Eintreffen in Österreich auch polizeilich bei der Gemeinde anmeldet. Aus dem zentralen Melderegister ergibt sich aber, dass Herr X bereits am 8.3.2012 diese polizeiliche Meldung vorgenommen hat. Somit können seine Angaben, wonach er erst am 11.3.2012 die Ukraine verlassen hat, nicht den Tatsachen entsprechen. Insgesamt gibt der Zeuge zu verstehen, dass er sich aufgrund der verstrichenen Zeit nicht mehr genau an die Daten erinnert. Darin wird auch der Grund zu sehen sein, warum vom Zeugen hinsichtlich der Tage der Ankunft bzw. der tatsächlichen Arbeitsaufnahme keine sichthaltigen und nachvollziehbaren Angaben mehr gemacht werden können. Insofern kann auch der vorliegenden eidesstattlichen Erklärung des Herrn X nicht uneingeschränkt Glauben geschenkt werden, zumal sich aus seinen eigenen Aussagen ein anderer Sachverhalt ableiten lässt.
Für den Arbeitsbeginn 12.3.2012 spricht auch der Umstand, dass Herr X vom Bf mit diesem Datum zur Sozialversicherung angemeldet wurde und der Bf seinen Steuerberater bereits am 8.3.2012 mit der Anmeldung von Herrn X beauftragt hat. Wie der Bf selbst angibt, führt der Steuerberater über seinen telefonischen Auftrag die erforderlichen Anmeldungen durch. Auch aus der Lohnabrechnung für Herrn X lässt sich ableiten, dass die Beschäftigung, entgegen den abgesprochen erscheinenden Aussagen des Bf und des Zeugen in der mündlichen Verhandlung, bereits ab 12.3.2012 erfolgt ist, da bereits ab diesem Tag vom Bf ein Entgelt bezahlt wurde. Grundsätzlich stellt der Bf in der mündlichen Verhandlung auch nicht in Abrede, dass Herr X bereits ab 12.3.2012 Erdbeeren gehackt haben kann. An die damalige Witterungssituation, die für diese Arbeiten notwendig ist, kann sich der Bf aber nicht mehr erinnern. Eine nachvollziehbare Erklärung dafür, dass Herr X erst am 14.3.2012 zu Arbeiten begonnen hat, hat sich in der mündlichen Verhandlung nicht ergeben. Insgesamt ist daher auf Grund der vorliegenden schriftlichen Unterlagen wie dem Sozialversicherungsdatenauszug und dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister von einem Beschäftigungsbeginn 12.3.2012 auszugehen. Die Beweiskraft der schriftlichen Unterlagen konnte durch das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung nicht schlüssig nachvollziehbar entkräftet werden.
II. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
2. Wie oben ausgeführt, geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass Herr X seine Tätigkeit in der Landwirtschaft des Bf als Saisonarbeiter bereits am 12.3.2012 begonnen hat. Da dem Bf die Beschäftigungsbewilligung für Herrn X allerdings erst mit Wirkung 14.3.2012 erteilt wurde, erfolgte die Beschäftigung an zwei Tagen ohne die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Papiere. Dem Bf ist daher die Übertretung des objektiven Tatbestandes anzulasten.
3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Vom Bf wurde zwar in der mündlichen Verhandlung betont, dass Herr X erst am 14.3.2012 zu arbeiten begonnen hat, gleichzeitig schließt er aber über konkrete Nachfrage nicht aus, dass Herr X bereits am 12.3.2012 mit der Tätigkeit in seiner Landwirtschaft begonnen hat. Auch die niederschriftliche Einvernahme beim Finanzamt Grieskirchen Wels im Dezember 2012 zeigt, dass der Bf konkret den Montag, 12.3.2012 als Arbeitsbeginn genannt hat. Dies steht auch in Einklang mit der Meldung zur Sozialversicherung, dem Lohnzettel und der polizeilichen Anmeldung des Ausländers. Insgesamt kann daher der Bf kein nachvollziehbares Vorbringen erstatten, welches Zweifel an seinem Verschulden hervorrufen könnte. Tatsache ist, dass der Bf zwar rechtzeitig um die Beschäftigungsbewilligung angesucht hat, diese allerdings zeitverzögert ausgestellt wurde. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein anwesender Saisonarbeiter, der willig ist Arbeiten zu erbringen, nicht tatenlos herumsteht, sondern in der Landwirtschaft anfallende Arbeiten auch umsetzt. Insgesamt ist es dem Bf mit seinem Vorbringen daher nicht gelungen sein mangelndes Verschulden aufzuzeigen, weshalb ihm die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zurechenbar ist.
4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Dem Bf ist als mildernd seine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, der Umstand der kurzfristigen Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung und die Tatsache der Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung zugute zu halten. Dem gegenüber steht, dass im Verfahren keine Erschwerungsgründe hervorgekommen sind. Das Landesverwaltungsgericht geht daher bei der gegenständlichen Sachlage von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen aus, weshalb im gegenständlichen Fall mit der Reduzierung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe im höchstmöglichen Ausmaß vorzugehen war. Auch diese Strafe wird den Bf in Hinkunft zu gesetzeskonformen Verhalten veranlassen. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Thomas Kühberger