LVwG-150025/5/RK/WP

Linz, 15.07.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Roland Kapsammer über die Beschwerde des x, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 9. September 2013, GZ: PPO-RM-Bau-130048-03, betreffend Entfernungsauftrag, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Der Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 9. September 2013, GZ: PPO-RM-Bau-130048-03, wird anlässlich der Beschwerde aufgehoben und die Angelegenheit wird gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG an den Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz zurückverwiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) ist Alleineigentümer der Grundstücke Nr x und x, EZ x, KG x. Am 21. Juni 2012 fand eine baubehördliche Überprüfung der auf diesen Grundstücken befindlichen baulichen Anlagen statt. Im Bericht des bautechnischen Amtssachverständigen vom 16. August 2012, GZ 0014326/2012 UTC, wurden nachstehende Feststellungen (samt bildlicher Darstellung) zu den verfahrensgegenständlichen Grundstücken getroffen:

„Grundstücke Nr. x, x:

1. Gesamtlänge: ca. 7,50 m / Gesamtbreite: ca. 6,00 m / Firsthöhe: ca. 6,00 m.

Das als Gartenhaus definierte Objekt auf dem Grundstück Nr. x ist zum überwiegenden Teil (Umfassungswände) in Massiv- und teilweise in Holzskelettbauweise ausgeführt. Die Außenseiten sind insbesondere im oberen Bereich (Erdgeschoß – hangseitige Lage) mit Holzbrettern verschalt. Das Dach selbst wurde als Satteldach ausgebildet und mit Blech eingedeckt. Im rückwärtigen Bereich dieses Objektes (hangseits) befindet sich ein Rauchfang, an welchem jedoch augenscheinlich kein Ofen angeschlossen war – die Absturzsicherung in diesem Bereich (siehe Fotos weiter unten) entspricht nicht den geltenden Gesetzen und Normen (Kindersicherheit). Das Objekt ist teilweise unterkellert, die Mindestraumhöhen betragen im UG ca. 2,00 m und im EG ca. 2,25 m.

2. Gesamtlänge: ca. 8,30 m / Gesamtbreite: ca. 2,60 m / Firsthöhe: max. ca. 3,40 m. An der Südwestseite des zuvor beschriebenen Objektes ist ein Holzschuppen angeschlossen. Die Umfassungswände dieses Holzschuppens bestehen aus einer Holzskelettkonstruktion mit außenseitiger Bretterverschalung, einer pultdachartigen Dachkonstruktion und einer Pappeindeckung. Dieser Holzschuppen dient teilweise als Lager, zur Geräteabstellung und als Bastelraum. Bemerkt wird, dass sich dieser Holzschuppen über die Grundstücke Nr. x und Nr. x erstreckt. Die Mindestraumhöhe beträgt ca. 2,15 m.

3. Gesamtlänge: ca. 3,30 m / Gesamtbreite: ca. 2,50 m / Firsthöhe: ca. 2,10 m. Im südlichen Bereich des Grundstückes Nr. x wurde ebenfalls ein in Holzbauweise errichtetes Objekt vorgefunden. Die Umfassungswände sind aus einer Holzskelettkonstruktion mit Bretterschalung ausgeführt und die Dachform wurde als Pultdach mit Pappdeckung hergestellt. An der Südseite dieses Gebäudes ist ein zweiflügeliges Tor eingebaut. Die Traufenhöhe beträgt ca. 1,55 m.

Die Abstände der 3 Objekte zu den Nachbargrundgrenzen im Westen bzw. im Osten betragen weniger als 1,00 m.“

2. Mit Schreiben des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 13. November 2012, GZ 0003478/2012 ABA Süd GZ 501/S127010, dem Bf am 22. November 2012 zugestellt, wurde der Bf über die Konsenslosigkeit der auf den verfahrensgegenständlichen Grundstücken errichteten baulichen Anlagen in Kenntnis gesetzt und ihm diesbezüglich mitgeteilt, dass seitens des Magistrats der Landeshauptstadt Linz beabsichtigt sei, mit Bescheid den Auftrag zu erteilen, die baulichen Anlagen zu beseitigen. Abschließend wurde dem Bf die Möglichkeit eröffnet, binnen drei Wochen dazu Stellung zu nehmen. Von diesem Recht hat der Bf – soweit ersichtlich – keinen Gebrauch gemacht.

3. Mit Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 18. März 2013, GZ: 0003478/2012 ABA Süd GZ 501/S127010, zugestellt am 20. März 2013, wurde dem Bf die Entfernung der in Rede stehenden Bauführungen binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides aufgetragen. Begründend führte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz aus, die verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen seien ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung bzw ohne Bauanzeige errichtet worden und widersprächen dem gültigen Flächenwidmungsplan „Linz – Teil Mitte und Süd Nr. x“. Aufgrund des Widerspruchs zum Flächenwidmungsplan käme eine nachträgliche Bewilligung nicht in Frage, weshalb der Beseitigungsauftrag unter Einräumung einer sechsmonatigen Paritionsfrist ab Rechtskraft des Bescheides zu erlassen war.

4. Gegen diesen Bescheid erhob der Bf mit Schriftsatz vom 22. März 2013 (Poststempel: 28. März 2013) Berufung. Der Bf führte aus, er habe die bauliche Anlage x (Grundstücke x, x) im Jahr 1991 von seinem Vater geerbt und seien seit dem Eigentumsübergang keine Änderungen am Grundstück und/oder der Bausubstanz vorgenommen worden. Es gelte zu überprüfen, ob hier nicht das „Gewohnheitsrecht“ zur Anwendung gebracht werden könne. Der Bf stellte daher den Antrag, den Abrissauftrag „auszusetzen“.

5. Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 9. September 2013, GZ: PPO-RM-Bau-130048-03, dem Bf am 11. September 2013 zugestellt, wurde die Berufung des Bf als unbegründet abgewiesen. In der Sache führt die belangte Behörde aus, die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages setze voraus, dass „die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig (anzeigepflichtig) war bzw. ist“. Sodann prüft die belangte Behörde in einem ersten Schritt die Bewilligungspflicht der baulichen Anlagen unter Heranziehung der bis zur Gegenwart in Geltung gestandenen Bauordnungen. Dabei zieht die belangte Behörde sowohl die Linzer Bauordnung 1887, die Oö. Bauordnung 1976 sowie die Oö. Bauordnung 1994 heran. Abschließend kommt die belangte Behörde zu dem Ergebnis, die Objekte Nr. 1 und Nr. 2 unterlagen bzw unterliegen „nach sämtlichen seit 1887 in Kraft stehenden Baurechtsregimen des Landes Oberösterreich einer Bewilligungspflicht“. Da sich eine schriftliche Baubewilligung weder im Archiv der Behörde finde noch vom Bf vorgelegt wurde, prüft die belangte Behörde im nächsten Schritt – unter Bezugnahme auf den vom Bf behaupteten Einwand der Anwendung des Gewohnheitsrechts – das Vorliegen der Rechtskonstruktion des „vermuteten Baukonsenses“. Nach Wiedergabe der vom Verwaltungsgerichtshof dazu entwickelten Voraussetzungen legt die belangte Behörde der Prüfung einen Errichtungszeitpunkt nach dem 2. Weltkrieg zugrunde. Diese Annahme begründet sie mit dem Vorbringen anderer von Entfernungsaufträgen betroffener Berufungswerber. Aufgrund dieser Annahme kommt die belangte Behörde zum Ergebnis, ein Zeitraum von ca. 60 Jahren erscheine als zu kurz, um das „Fehlen einer Baubewilligung – sowohl beim Berufungswerber als auch im Archiv der Baubehörde – durch die bloße Vermutung der Konsensmäßigkeit substituieren zu können. Zu beachten ist im gegebenen Zusammenhang auch, dass die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der so genannten ‚alten‘ Bestände einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten kommt, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. [...] Nach §§ 61 und 62 der Linzer Bauordnung musste im offenen Bausystem zwischen der Nachbargrundgrenze und dem Gebäude ein freier, nicht zu verbauender Raum verbleiben, der im äußeren Bezirke mindestens 4 m betrug. Da bei keinem der verfahrensgegenständlichen Objekten dieser Abstand zur Grundgrenze eingehalten wird, ist auszuschließen, dass jemals für die Objekte eine Baubewilligung nach der Linzer Bauordnung erteilt worden ist. Zutreffend ist daher die Erstbehörde von der Konsenslosigkeit der gegenständlichen Gebäude ausgegangen“.

Im letzten Schritt befasst sich die belangte Behörde mit der Möglichkeit der Erteilung einer (nachträglichen) Baubewilligung. Grundstück Nr x sei im aktuellen Flächenwidmungsplan Linz Nr. x mit der Widmung „Grünzug“ versehen. Aus der Verbalfestlegung gehe hervor, dass insbesondere die Errichtung von Gebäuden in dieser Widmung unzulässig sei. Die Prüfung der bestimmungsgemäßen Nutzung von Gebäuden in der Widmung „Grünzug“ sei entbehrlich, da „bereits der Flächenwidmungsplan selbst ausdrücklich die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen ausschließt“. Da sich die Objekte Nr 1 und Nr 2 auf dem Grundstück Nr. x befänden, liege die Widmungswidrigkeit auf der Hand. Das Grundstück Nr. x sei als „Grünland – Neuaufforstungsgebiet“ gewidmet. Unter Heranziehung der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes untersucht die belangte Behörde, ob der Bf auf diesem Grundstück land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit iSd Rsp ausübe. Da der Bf dies nie behauptet habe, sei von „der daraus resultierenden Nichtgenehmigungsfähigkeit des Gebäudes auszugehen“.

Abschließend wendet sich die belangte Behörde noch der von der Erstbehörde festgelegten Erfüllungsfrist zu und führt zum Antrag des Bf auf „Aussetzung“ aus, dass eine solche Aussetzung des Entfernungsauftrages in den maßgeblichen Rechtsvorschriften nicht vorgesehen sei.

6. Gegen diesen Bescheid erhob der Bf mit Schriftsatz vom 17. September 2013 (Poststempel: 18. September 2013) Vorstellung. Diese langte am 19. September 2013 bei der belangten Behörde ein. Der Bf wendet ein, es sei davon auszugehen, „dass die im Berufungsbescheid angeführten Objekte schon vor dem Zweiten Weltkrieg errichtet wurden, [...] die entsprechenden Unterlagen sind allerdings nicht mehr auffindbar, möglicherweise sind diese in den Wirren des Zweiten Weltkrieges oder danach abhanden gekommen“. Weiters behauptet der Bf, „[d]ie im Berufungsbescheid angeführten Objekte sind für die Nebenberufliche Land bzw. Forstwirtschaftliche Arbeit notwendig. Hier werden beispielsweise Gerätschaften bzw. Werkzeuge gelagert, die für die Forstwirtschaft notwendig sind. Dies wurde bislang nicht ins Treffen geführt, weil dies aus unserer Sicht immer ohnehin immer als selbstverständlich angesehen wurde“. Der Bf beantragt abschließend die Aufhebung des Berufungsbescheides bzw die Aussetzung des Abrissauftrages.

7. Die belangte Behörde legte die Vorstellung mit Schreiben vom 23. September 2013 samt dem Bezug habenden Verfahrensakt der Oö. Landesregierung zur Entscheidung vor. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013, beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 2. Jänner 2014 eingelangt, wurde die Vorstellung samt Bezug habenden Akt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Weiterführung übermittelt.

8. Mit Schreiben vom 4. Februar 2014 teilte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dem Bf mit, seiner Beschwerde komme von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu. Eine gesonderte Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erübrige sich daher.

II.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze des Bf). Der unter I. dargelegte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde.

III.

1. Gem § 74 Statut für die Landeshauptstadt Linz 1992, LGBl 7 idF LGBl 2012/69 kann, wer durch den Bescheid eines Organs der Stadt in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges dagegen Vorstellung erheben. Gem Abs 2 leg cit ist die Vorstellung innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides schriftlich bei der Stadt einzubringen. Der Berufungsbescheid wurde dem Bf am 11. September 2013 zugestellt. Dagegen erhob der Bf am 18. September 2013 Vorstellung.

Die Vorstellung war daher rechtzeitig.

2. Gem Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen auf die (mit 1. Jänner 2014 neu geschaffenen) Verwaltungsgerichte über. Da die gegenständliche Vorstellung zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt bei der Oö. Landesregierung als Aufsichtsbehörde noch anhängig war, war es zulässig, diese Vorstellung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur weiteren Behandlung abzutreten. Die verfahrensgegenständliche Vorstellung war somit vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als Beschwerde gem Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm dem VwGVG zu werten.

Die Beschwerde des Bf als Eigentümer der baulichen Anlage ist daher auch zulässig.

3. Erlangt die Behörde Kenntnis von einer bewilligungslosen baulichen Anlage, hat sie nach § 49 Oö Bauordnung 1994 (BO) vorzugehen. Die – seit der Novelle LGBl 1998/70 unverändert bestehende – maßgebliche Bestimmung lautet wie folgt:

„§ 49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

(2) Sucht der Eigentümer der baulichen Anlage um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung fristgerecht an und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, wird der Auftrag auf Beseitigung der baulichen Anlage rechtswirksam; die im Bescheid gemäß Abs. 1 festgesetzte Frist zur Beseitigung der baulichen Anlage beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

(3) Sind wegen des schlechten Bauzustandes der bewilligungslos errichteten baulichen Anlage Sicherungsmaßnahmen erforderlich, hat die Baubehörde die jeweils erforderlichen Sicherungsmaßnahmen dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.

(4) Stellt die Baubehörde bei der Überprüfung einer baubehördlich bewilligten Anlage bewilligungspflichtige Abweichungen oder das Erlöschen der Baubewilligung fest, oder wurde die rechtswirksame Baubewilligung nachträglich aufgehoben oder für nichtig erklärt, gelten die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 sinngemäß.

(5) Unter baulichen Anlagen im Sinn der Abs. 1 bis 4 sind sämtliche bewilligungspflichtige Bauvorhaben (§ 24) zu verstehen.

(6) Stellt die Baubehörde fest, daß eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.“

Aufgrund der Übergangsvorschrift des Art II Abs 2 Oö BauO 1994, LGBl 66 idF der Oö. Bauordnungs-Novelle 2013, LGBl 34 (Inkrafttreten gem Art II Abs 1 leg cit: 1. Juli 2013) sind am 1. Juli 2013 bereits anhängige individuelle Verwaltungsverfahren nach den bis zu dieser Novelle geltenden Rechtsvorschriften weiterzuführen.

Das Oö. Bautechnikgesetz 2013, LGBl 35, lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:

[...]

12. Gebäude: überdeckte, allseits oder überwiegend umschlossene Bauwerke, die von Personen betreten werden können;

[...]“

Das Oö. Raumordnungsgesetz 1994, LGBl 1993/114 idF LGBl 2005/115, lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 30
Grünland

[...]

(5) Im Grünland dürfen nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs. 2 bis 4). [...]“

Der für die verfahrensgegenständlichen Grundstücke maßgebliche Flächenwidmungsplan „LINZ NR. x (TEIL A)“, kundgemacht im Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz Nr. x vom 5.8.2013, weist hinsichtlich des Grundstücks Nr. 1691/1 die Widmung „Grünland - Grünzug“ und hinsichtlich des Grundstücks Nr. 1692/2 die Widmung „Grünland – Neuaufforstungsgebiet“ auf. Die Legende zum Flächenwidmungsplan enthält hinsichtlich der Widmung „Grünfläche mit besonderer Widmung“ (Grünzug) folgende verbale Beschreibung: „Auf diesen Flächen ist die Errichtung von Gebäuden, Stellplätzen und baulichen Anlagen, ausgenommen Einfriedungen, Stützmauern, Anlagen der Straßenverwaltung, der öffentlichen Strom-, Gas- und Wasserversorgung, Schallschutzmaßnahmen und auf Grund gesetzlicher Bestimmungen angeordneter Immissionsschutzmaßnahmen, unzulässig“.

IV.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch die §§ 27 und 9 Abs 1 Z 3 und Z 4 VwGVG normierten Prüfungsumfangs durch seinen gem § 2 VwGVG zuständigen Einzelrichter erwogen:

1. Gem § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

2. Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages gem § 49 BO setzt – wie die belangte Behörde richtig ausführt – voraus, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig (anzeigepflichtig) war bzw ist. Die belangte Behörde kommt bei ihrer Prüfung zum Ergebnis, dass die Objekte Nr 1 und 2 nach „sämtlichen seit 1887 in Kraft stehenden Baurechtsregimen des Landes Oberösterreich einer Bewilligungspflicht unterlagen bzw. unterliegen. Das Objekt Nr. 3 ist seit der Oö. Bauordnungs-Novelle 1998 bauanzeigepflichtig“. Da weder im Archiv der Baubehörde eine schriftliche Baubewilligung vorhanden sei noch vom Bf eine solche vorgelegt werden konnte, prüft die belangte Behörde anhand der vom Verwaltungsgerichtshof entwickelten Rsp das Vorliegen eines „vermuteten Baukonsenses“. Dabei geht sie vom einen Errichtungszeitpunkt nach dem 2. Weltkrieg aus. Diese Annahme gründet die belangte Behörde – soweit aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ersichtlich – ausschließlich auf das Vorbringen „anderer von Entfernungsaufträgen betroffener Berufungswerber“. Weitere Ermittlungsschritte, beispielsweise durch Nachfrage beim Bf oder durch Einholung eines Amtssachverständigengutachtens, können dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht entnommen werden. Dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist nicht nachvollziehbar und legt die belangte Behörde auch nicht weiter dar, inwieweit dem Vorbringen „anderer von Entfernungsaufträgen betroffener Berufungswerber“ Relevanz für die Bestimmung des Errichtungszeitpunktes der im Eigentum des Bf stehenden Objekte zukommen soll. Darüber hinaus behauptet der Bf in seiner Beschwerde, „die im Berufungsbescheid angeführten Objekte [seien] schon vor dem Zweiten Weltkrieg errichtet“ worden. Die Bestimmung des Errichtungszeitpunktes der in Rede stehenden baulichen Anlagen ist aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aber aus nachstehenden Gründen notwendig:

3. Wie bereits ausgeführt, prüft die belangte Behörde die Bewilligungspflicht nach „sämtlichen seit 1887 in Kraft stehenden Baurechtsregimen des Landes Oberösterreich“. Aufgrund der Aktenlage geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich davon aus, dass sich die verfahrensgegenständlichen Grundstücke innerhalb der historischen Grenzen der (damals selbständigen) Ortsgemeinde Kleinmünchen befinden. Die Gemeinde Kleinmünchen wurde mit Gesetz vom 20. April 1923 betreffend die Vereinigung der politischen Gemeinde Kleinmünchen mit der Landeshauptstadt Linz, Landesgesetz- und Verordnungsblatt für Oberösterreich Nr. 46, mit der Landeshauptstadt Linz vereinigt. Die Linzer Bauordnung 1887 galt ausweislich ihrer Promulgationsklausel für das Gemeindegebiet der Landeshauptstadt Linz. Sollten die verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen daher vor dem Jahr 1923 errichtet worden sein (was sich aufgrund der fehlenden Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde und der unscharfen Angaben des Bf nicht ausschließen lässt), müsste die Bewilligungspflicht anhand der Oö. Bauordnung 1875, Gesetz- und Verordnungsblatt für das Erzherzogtum Österreich ob der Enns Nr. 15, geprüft werden.

4. Aufgrund des Vorbringens des Bf prüft die belangte Behörde – wie bereits angedeutet – die Anwendbarkeit der Rechtskonstruktion des vermuteten Baukonsenses und geht in Anbetracht des Errichtungszeitpunktes nach dem 2. Weltkrieg davon aus, dass „der Zeitraum von ca. 60 Jahren als zu kurz [erscheint] um das Fehlen einer Baubewilligung – sowohl beim Berufungswerber als auch im Archiv der Baubehörde – durch die bloße Vermutung der Konsensmäßigkeit substituieren zu können“. Sollten die verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen allerdings vor (weitaus) mehr als 60 Jahren errichtet worden sein, könnte die Rechtskonstruktion der Vermutung der Konsensmäßigkeit Platz greifen. Die Ermittlung des konkreten Errichtungszeitpunktes ist daher auch diesbezüglich unabdingbar.

5. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Vermutung der Konsensmäßigkeit weist die belangte Behörde darauf hin, „dass die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der so genannten ‚alten‘ Bestände einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten kommt, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. [...] Nach §§ 61 und 62 der Linzer Bauordnung musste im offenen Bausystem zwischen der Nachbargrundgrenze und dem Gebäude ein freier, nicht zu verbauender Raum verbleiben, der im äußeren Bezirke mindestens 4 m betrug. Da bei keinem der verfahrensgegenständlichen Objekte dieser Abstand zur Grundgrenze eingehalten wird, ist auszuschließen, dass jemals für die Objekte eine Baubewilligung nach der Linzer Bauordnung erteilt worden ist“. Der von der belangten Behörde gezogene Schluss lässt sich allerdings nur dann ziehen, wenn zum Zeitpunkt der Errichtung tatsächlich die Linzer Bauordnung 1887 anzuwenden war. Denn die Oö. Bauordnung 1875 kennt – und davon geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorerst aus – vergleichbare Abstandsbestimmungen nicht.

6. Bei der Prüfung, ob die betreffenden Baulichkeiten nach der geltenden Rechtslage einem (nachträglichen) Baukonsens zugeführt werden können, führt die belangte Behörde aus, der Bauwerber hätte im Rahmen des eingereichten Bauprojektes die geplante land- und forstwirtschaftliche Nutzung konkret darzulegen. Da der Bf nie behauptet hätte, „dass das auf dem Grundstück 1692/2 befindliche Gebäude im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes zur Bewirtschaftung dieses Betriebes notwendig ist“, geht die belangte Behörde von der Nichtgenehmigungsfähigkeit des Gebäudes aus. In seiner Beschwerde gibt der Bf an, „[d]ie im Berufungsbescheid angeführten Objekte sind für die Nebenberufliche Land bzw. Forstwirtschaftliche Arbeit notwendig. Hier werden beispielsweise Gerätschaften bzw. Werkzeuge gelagert, die für die Forstwirtschaft notwendig sind. Dies wurde bislang nicht ins Treffen geführt, weil dies aus unserer Sicht immer ohnehin immer als selbstverständlich angesehen wurde“. Auch wenn der Bf die – aus seiner Sicht vorliegende – land- und forstwirtschaftliche Nutzung erst in seiner Beschwerde behauptet, wäre es an der belangten Behörde gelegen, Erhebungen dahingehend durchzuführen, ob eine bestimmungsgemäße Nutzung iSd des § 30 Abs 5 Oö. Raumordnungsgesetz 1994 und der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt. Die Nichtgenehmigungsfähigkeit lediglich damit zu begründen, der Bf hätte nie behauptet, „dass das auf dem Grundstück 1692/2 befindliche Gebäude im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes zur Bewirtschaftung dieses Betriebes notwendig ist“, reicht nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich zur Begründung einer solchen Feststellung nicht aus.

7. Im Sinne des § 28 Abs 2 Z 1 VwGVG ist somit davon auszugehen, dass der für eine inhaltliche Entscheidung maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht. Hinsichtlich § 28 Abs 2 Z 2 leg cit geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich davon aus, dass die Gemeindebehörden einschließlich ihrer Sachverständigen – im Gegensatz zum Verwaltungsgericht – mit den örtlichen Gegebenheiten und der Sache vertraut (insbesondere durch die Begutachtung durch einen Amtssachverständigen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren) und ständig vor Ort sind. Demnach lassen sich die erforderlichen Ermittlungsschritte durch die belangte Behörde nicht nur schneller, sondern auch kostengünstiger durchführen, als dies im verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Fall wäre.

8. Wie der Verwaltungsgerichtshof jüngst ausgeführt hat (VwGH vom 26. Juni 2014, 2014/03/0063), wird „[e]ine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen [...] daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f)“.

Die belangte Behörde hat – wie in den Punkten IV.2. bis IV.5. ausführlich dargelegt – hinsichtlich der Bestimmung des Errichtungszeitpunktes und damit bei der Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt. Die Heranziehung eines Vorbringens „anderer von Entfernungsaufträgen betroffener Berufungswerber“ zur Bestimmung des Errichtungszeitpunktes einer baulichen Anlage erscheint dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich iSd jüngsten Rsp des Verwaltungsgerichtshofes nicht geeignet, den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Ähnliches hat für die Annahme der belangten Behörde zu gelten, eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung läge nicht vor. Diesbezüglich hat die belangte Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen (siehe dazu Punkt IV.6.).

9. Im Ergebnis hat die belangte Behörde in entscheidungswesentlichen Punkten notwendige Ermittlungsschritte unterlassen, die zur Beurteilung des Sachverhalts erforderlich sind.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war, konnte gem § 24 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zur Zulässigkeit einer Zurückverweisung gem § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG siehe VwGH vom 26. Juni 2014, 2014/03/0063). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Roland Kapsammer