LVwG-800067/9/Wg/EGO/AK

Linz, 22.07.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter         Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde des Herrn X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 10. April 2014, GZ: Ge96-77-2013, wegen Übertretung der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Juli 2014,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von   € 100,- zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I.:

 

1.           Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren geht auf eine Anzeige der x Neukirchen am Walde vom 21. Juli 2013 zurück. Der Bezirkshauptmann von Grieskirchen (im Folgenden: die belangte Behörde) erließ zunächst die Strafverfügung vom 30. August 2013,  GZ: Ge96-77-2013, gegen die der Beschwerde­führer (im Folgenden: Bf) Einspruch erhob.

 

2.           Die belangte Behörde holte in weiterer Folge eine ergänzende Stellung­nahme der x Neukirchen am Walde ein und erließ, nachdem sich der Bf trotz Gelegenheit nicht mehr geäußert hatte, das Straferkenntnis vom 10. April 2014, GZ: Ge96-77-2013. Darin wird dem Bf - wie schon in der Strafverfügung vom 30. August 2013 - folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben es zu verantworten, dass Sie am 21. Juli 2013 um 16:50 Uhr in
X, trotz rechtskräftig entzogener Gewerbebe­rechtigung das Gastgewerbe in der Betriebsart „X“ selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen, ausgeübt haben, und zwar indem Sie an zumindest 10 Gäste Speisen, wie insbesondere  kalte Brettljausen und warme Speisen wie Bratl und Pizzen und Getränke, insbesondere Most, Limonaden, Wein, Bier, Kaffee, zum Verkauf angeboten und verabreicht bzw. ausgeschenkt haben, obwohl das Gastgewerbe erst nach rechtsgültiger Gewerbeanmeldung ausgeübt werden darf.“

Die belangte Behörde verhängte gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 wegen dieser Verwaltungsübertretung der §§ 94 Z 26, 111 und 366 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) eine Geldstrafe von € 500,-, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden. Als Verfahrens­kostenbeitrag wurden € 50,- vorgeschrieben. Die belangte Behörde führte aus, dass dabei auch das Vorliegen mehrerer Vorstrafen berücksichtigt worden sei. Die Behörde ging von folgenden Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnissen des Bf aus: € 1.500,- monatliches Nettoeinkommen, keine Sorgepflichten.

 

3.           Dagegen richtet sich die als „Berufung“ bezeichnete Beschwerde vom
15. April 2014. Der Bf führt darin - wie schon in seinem Einspruch - aus, dass am X eine Messe zum Sterbetag seiner Mutter in der Pfarrkirche X gelesen worden sei. Zu diesem Anlass seien natürlich auch seine Geschwister samt Anhang erschienen. Nach der heiligen Messe seien diese natürlich bei ihm zu Hause eingeladen worden. Es seien insgesamt über 30 Personen gewesen.

 

4.           Die belangte Behörde verzichtete auf die Möglichkeit einer Beschwerde­vorentscheidung und legte dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) mit Schreiben vom 7. Mai 2014 den gegenständlichen Akt zur Entscheidung vor.

 

5.           Das LVwG forderte den Bf mit Schreiben vom 21. Mai 2014 auf, eine Aufstellung der anwesenden Verwandten samt Adressenliste vorzulegen. Dieses Schreiben wurde ihm am 27. Mai 2014 nachweislich zugestellt. Der Bf reagierte nicht darauf.

 

6.           Vom LVwG wurde für den 17. Juli 2014 eine mündliche Verhandlung anberaumt. Zu dieser mündlichen Verhandlung ist der Bf trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Ladung - nachweislich zugestellt am 2. Juli 2014 - unent­schuldigt nicht erschienen.

 

7.           Das LVwG hat in der öffentlichen Verhandlung am 17. Juli 2014 Beweis erhoben. In der Verhandlung wurde vom Verhandlungsleiter der Akteninhalt der belangten Behörde (Anzeige x Neukirchen am Walde vom 21. Juli 2013, Anzeige Finanzamt Grieskirchen Wels vom 15. Oktober 2013, Strafverfügung der belangten Behörde vom 30. August 2013, Einspruch vom 20. September 2013, Schreiben der belangten Behörde vom 24. Oktober 2013, Bericht der x Neukirchen am Walde vom 31. Oktober 2013, Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 23. Jänner 2014, Auszug aus der Insolvenzdatei vom
23. Jänner 2014, Auszug aus dem Gewerberegister, Kopie Mitteilung des Beschuldigten vom 24. April 2006, Straferkenntnis vom 10. April 2014, Beschwerde vom 15. April 2014, Aktenverzeichnis) erörtert. Auf eine wörtliche Verlesung wurde seitens der anwesenden Behördenvertreterin verzichtet. Nach erfolgter Zeugenbelehrung wurde GI X von der x Neukirchen am Walde einvernommen. Nachdem von der belangten Behörde keine weiteren Beweisanträge gestellt wurden, verfügte der Verhandlungsleiter den Schluss der Beweisaufnahme.

 

8.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht - ergänzend zum dargestellten Verfahrensablauf - folgender Sachverhalt fest:

 

9.           Der Bf verfügte ursprünglich am Standort X, über eine Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut „Gastgewerbe in der Betriebsart X“. Die Gewerbeberechtigung entstand am 1. Juni 2006 und endete am 26. September 2012 (Gewerbe­registerauszug vom 10. April 2014).

 

10.        Der Bf wurde von der belangten Behörde im ersten Halbjahr 2013 (18.01.2013, 22.02.2013, 27.05.2013, 19.06.2013) viermal rechtskräftig wegen Gewerbeausübung ohne der erforderlichen Gewerbeberechtigung iSd § 366
Abs. 1 Z 1 GewO bestraft (Auszug Verwaltungsvorstrafenregister).

 

11.        Während der Kontrolle der x Neukirchen am Walde am 21. Juli 2013 um 16:50 Uhr in X, übte der Bf erneut das Gastgewerbe in der Betriebsart „X“ selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen, aus, und zwar indem er an zumindest 10 Gäste Speisen, wie insbesondere  kalte Brettljausen und warme Speisen, wie Bratl und Pizzen und Getränke, insbesondere Most, Limonaden, Wein, Bier, Kaffee, zum Verkauf angeboten und verabreicht bzw. ausgeschenkt hat, obwohl das Gastgewerbe erst nach rechtsgültiger Gewerbeanmeldung ausgeübt werden darf (Spruch des bekämpften Straferkenntnisses).

 

12.        Es handelte sich - entgegen den Angaben des Bf - um keine reine Familienfeier, sondern es wurden im Rahmen der Gewerbeausübung Gäste der X bedient (Zeugenaussage X vom 17. Juli 2014).

 

13.     Beweiswürdigung:

 

14.        Die Randnummern (im Folgenden: RN) 1 bis 7 beschränken sich auf die Wiedergabe des Verfahrens bei der belangten Behörde, der Beschwerde und des Verfahrens des LVwG.

 

15.        Zu RN 9 bis 12: Die Feststellungen stützen sich auf die in Klammer angegebenen Beweismittel. Der Bf verfügte, wie sich aus dem im Akt befindlichen Gewerberegisterauszug ergibt, ursprünglich über die bezeichnete Gewerbeberechtigung. Auf die Vorstrafen wird bereits im bekämpften Straferkenntnis hingewiesen. Zentraler Punkt war - auch im Hinblick auf den eingeschränkten Prüfungsumfang nach § 27 VwGVG  - die Frage, ob am
21. Juli 2013 bloß eine Familienfeier stattgefunden hat oder Gäste gegen Entgelt bewirtet worden sind. Der meldungslegende Exekutivbeamte X wurde dazu in der mündlichen Verhandlung am 17. Juli 2014 als Zeuge nach Erinnerung an die Wahrheitspflicht befragt. Er machte folgende Zeugenaussage: „Wir haben infolge des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft, wonach keine Gewerbe­berechtigung besteht, eine Kontrolle durchgeführt. Im Vorbeifahren haben wir festgestellt, dass hier die X am 21. Juli 2013 offenkundig in Betrieb war. Das Lokal war augenscheinlich geöffnet. Hinweise auf eine geschlossene Veranstaltung waren in keiner Weise ersichtlich und für uns auch nicht feststellbar. Über Vorhalt des Verhandlungsleiters, dass laut Angaben in der Anzeige Herr X im Zuge der Kontrolle angegeben hat, ‚es handle sich um eine reine Familienfeier‘, gebe ich an, dass er dies so angegeben hat. Vom Verhandlungsleiter befragt, ob die Angaben des Herrn X, es handle sich um eine reine Familienfeier, für uns nachvollziehbar waren, gebe ich an, dass dies in keiner Weise für uns nachvollziehbar war.“ Im Akt der belangten Behörde befindet sich zudem eine Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom
15. Oktober 2013. Darin wird unter anderem ausgeführt: „Am 11.10.2013 wurde durch Organe der Finanzpolizei beim X eine Kontrolle gemäß § 89 Abs. 3 EStG sowie eine Nachschau gemäß § 144 BAO durchgeführt. Herr X gab bei der niederschriftlichen Befragung unter anderem an: „Er betreibt seit X Jahren die X. Er hat ein Einzelhandelsgewerbe. Er betreibt den X als Direktvermarkter. Die ersten X Jahre wurde die X in Form eines Gasthauses (Gastgewerbe) geführt. ...“ Im gerichtlichen Verfahren folgte der Bf der Aufforderung zur Namhaftmachung der angeblich anwesenden Verwandten nicht und er erschien unentschuldigt nicht zur mündlichen Verhandlung. Demgegenüber hat der anzeigende Polizeibeamte bei der mündlichen Verhandlung ausgesagt und dabei einen sehr glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen. Er hat den Ablauf der Amtshandlung ausführlich geschildert. Er hat bei der Einvernahme in keiner Weise den Anschein erweckt, den Bf in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen. Zum Zeugen ist zudem festzuhalten, dass dieser als Beamter im Falle einer wahrheitswidrigen Aussage neben den allgemein geltenden strafrechtlichen Sanktionen auch mit dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätte. Es kommt daher der Aussage des GI X eine erhöhte Beweiskraft zu. Eine der angetroffenen Personen kannte den Bf überhaupt nicht. Zwei anderen (männ­lichen) Personen war der Bf zwar bekannt, doch es bestand kein verwandt­schaftliches Verhältnis zwischen ihnen und dem Bf (Tonbandprotokoll vom 17. Juli 2014, ON 7, Seite 2 und 3). In freier Würdigung der vorliegenden Beweise steht für das LVwG fest, dass am Tattag keine reine Familienfeier, sondern „normaler“ Gastgewerbebetrieb stattfand. Das Angebot der X des Bf wird in der Anzeige des Finanzamtes vom 15. Oktober 2013 anschaulich beschrieben. Das Angebot in der X des Bf umfasste unter anderem auch warme Speisen sowie Limonade, Bier und Wein (Anzeige Finanzamt Grieskirchen Wels, Finanzpolizei Team 46, vom 15. Oktober 2013). Infolge der in dieser Anzeige wiedergegebenen Angaben des Bf, er betreibe „seit X Jahren die X“ sind die vom Finanzamt beschriebenen Verhältnisse auch für das im Tatzeitpunkt am 21. Juli 2013 bestehende Angebot der X aussagekräftig. Bei der Kontrolle am 21. Juli 2013 waren zumindest X Personen anwesend (Anzeige x Neukirchen/Walde vom 21. Juli 2013). Der Bf kann sich als Beschuldigter in jeder Hinsicht rechtfertigen, ohne an die Wahrheit gebunden zu sein. Die allfällige Bekanntgabe der Namen und Adressen seiner Verwandten wäre für den Bf leicht möglich und jedenfalls zumutbar gewesen. Die freie Würdigung der vorliegenden Beweise lässt für den erkennenden Richter des LVwG nur den Schluss zu, dass es sich bei der Behauptung des Bf, es würde sich lediglich um eine Familienfeier handeln, um eine reine Schutzbehauptung han­delt. Da der Bf im gesamten Verfahren keine Fakten ins Treffen geführt hat, welche diesen Schluss widerlegen, obwohl er dazu mehrfach Gelegenheit hatte, besteht nach Ansicht des LVwG kein Zweifel daran, dass es sich nicht um eine reine Familienfeier gehandelt hat. Die schlüssigen Schilderungen des GI X konnten durch die spärlichen Angaben des Bf im Einspruch bzw. in der Beschwerde nicht entkräftet werden. Die im Spruch des bekämpften Strafer­kenntnisses angelastete Gewerbeausübung wird folglich den Feststellungen zu Grunde gelegt.

 

16.        Rechtliche Beurteilung:

 

17.        Es fällt einzig und allein dem Bf - und nicht dem LVwG - zur Last, wenn der Bf von der ihm durch die ordnungsgemäße Ladung zur Verhandlung gebotenen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Beweisergebnisse und Stellungnahmen dazu durch Nichterscheinen keinen Gebrauch macht (vgl. VwGH vom 03.09.2003, 2001/03/0178).

 

18.        Die weiteren maßgeblichen Rechtsvorschriften ergeben sich aus folgenden

Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO):

 

Nach § 94 Z 26 GewO ist das Gastgewerbe ein reglementiertes Gewerbe.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) für die Verabreichung von Speisen jeder Art und die Ausschank von Getränken.

 

Gemäß § 111 Abs. 3 GewO ist unter Verabreichung und unter Ausschank jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

 

Nach § 366 Abs. 1 Z 1 GewO begeht derjenige, der ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Berechtigung erlangt zu haben, eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600,- Euro zu bestrafen ist.

 

19.        Die Gewerbeordnung legt also fest, dass es für die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bedarf. Die Entziehung der Gewerbeberechtigung bewirkt, dass sich der Beschwerdeführer bei Fortsetzung der für ihn bisher erlaubten Gewerbeausübung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 schuldig macht (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO⁷ § 366 Anm. 40). Der Bf hat im angelasteten Tatzeitpunkt das beschriebene Gewerbe ausgeübt,  obwohl er seit 26. September 2012 nicht mehr im Besitz der erforderlichen Gewerbebe­rechtigung war (RN 11). Durch dieses Verhalten hat der Bf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen. Die Ausnahmebestimmungen des § 2 Abs. 9 GewO (Buschenschank) bzw. des § 111 Abs. 2 Z 5 GewO konnten auf Grund der angebotenen Nahrungsmittel (warme Speisen, Bier und Wein) im gegenständ­lichen Fall nicht angewendet werden. Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt.

 

20.        Bei der Verwaltungsübertretung der unbefugten Gewerbeausübung nach
§ 366 Abs. 1 Z 1 GewO handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) (VwGH Slg. 9263 A). Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ tritt insofern eine Umkehrung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 27.3.1990, Zl 89/04/0226).  Der Beschuldigte hat in solchen Fällen durch geeig­netes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln bzw. durch die Stellung konkreter Beweisanträge initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 24.11.2003, 2001/10/0137). Solche entlastenden Umstände wurden vom Bf nicht vorgebracht und haben sich auch sonst nicht ergeben. Es war gemäß § 5 Abs. 1 VStG jedenfalls von leichter Fahrlässigkeit auszugehen. Da auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist, war die Beschwerde betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.

 

21.        Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies gemäß § 19 Abs. 2 VStG die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwal­tungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor. Erschwerend waren die vier einschlägigen Vorstrafen, alle im ersten Halbjahr 2013, zu werten. Die verhängte Strafe beträgt nur etwa 14 % der möglichen Höchststrafe von € 3.600,- und ist angesichts der Vorstrafen als milde zu bezeichnen. Die verhängte Geldstrafe entspricht auch den persönlichen Verhältnissen des Bf, welche mangels Angaben mit einem Einkommen von € 1.500,- und keinen Sorgepflichten eingeschätzt wurden. Der Bf hat die der Bemessung zu Grunde liegende Schätzung der persönlichen Verhältnisse nicht bemängelt. Gesamt betrachtet, ist die verhängte Geldstrafe damit jedenfalls dem Unrechts- und Schuldgehalt entsprechend und angemessen zu werten. Daher war die Höhe der verhängten Strafe nicht zu beanstanden.

 

 

Zu II.:

 

22.        Der Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht beträgt gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG 20 % der verhängten Strafe, das sind € 100,-.

 

 

Zu III.:

 

23.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

24.        Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage ist durch die angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt. Es ging im konkreten Einzelfall um eine reine Frage der Beweiswürdigung, ob es sich um eine Familien­feier oder eine Gewerbeausübung handelte.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl