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LVwG-300343/10/KLi/BD
Linz, 23.07.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde vom 14.04.2014 des x, geb. x, x, vertreten durch Dr. x, x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 18. März 2014, GZ: SV96-44-2013-Jw wegen Übertretung des AuslBG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde noch zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis vom 18. März 2014, GZ: SV96-44-2013-Jw, wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt; ferner wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
„Sie haben nachstehenden ausländischen Staatsbürger beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder dieser eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder dieser eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
Name und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb.: x
Staatsangehörigkeit: KOSOVO
Beschäftigungszeitraum: seit 2011 bis zur Kontrolle am 8.9.2013
Beschäftigungsort: x
Tatort: x
Kontrollort: x
Kontrollzeit: 08.09.2013, 02:20 Uhr
Tätigkeit: Baunebenleistungen (Abbruch- und Putzarbeiten, Spachteln, Abdichten)
Entlohnung: 25,00 Euro brutto pro Stunde“
I.2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 14.04.2014, mit welcher beantragt wird, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben und das Verfahren einstellen sowie im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine mündliche Verhandlung durchführen.
In der Begründung führte der Beschwerdeführer aus, der angefochtene Bescheid sei mit Aktenwidrigkeit behaftet, zumal der Zeuge x schon bei seiner Erstbefragung am 08.09.2013 darauf hingewiesen habe, dass nicht er persönlich in einem Beschäftigungsverhältnis zum Beschwerdeführer stehe, sondern er vielmehr mit seinem Unternehmen selbständig erwerbstätig sei. Dies sei auch vom Beschwerdeführer selbst in seiner Stellungnahme vom 10.12.2013 ausgeführt worden, ferner seien Auszüge aus den Gerichtsregister in beglaubigter Übersetzung, ein Auszug aus dem Geschäftsregister in beglaubigter Übersetzung sowie eine Bestätigung in der Steuerverwaltung in beglaubigter Übersetzung jeweils betreffend das Unternehmen des Zeugen x, der x, vorgelegt worden. Der Zeuge x betreibe in Slowenien (Kranj) eine Kapitalgesellschaft mit einer Grundeinlage von 7.500 Euro und mit der Identifikationsnummer x sowie der Steuernummer x. Auch die Zahlungen würden nicht an den Zeugen x, sondern an dessen Unternehmen, die x, erfolgen.
Darüber hinaus würde auch ein wesentlicher Verfahrensmangel vorliegen, zumal die belangte Behörde die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen nicht klar und übersichtlich zusammengefasst habe, sodass die Nachprüfung auf Gesetzmäßigkeit des Inhaltes verhindert sei. Außerdem habe sich die belangte Behörde mit entscheidungswesentlichen Ermittlungsergebnissen, wie etwa der Aussage, dass der Zeuge x mit eigenen Arbeitsmitteln arbeiten würde und selber Dienstnehmer beschäftigen würde, nicht auseinander gesetzt bzw. diese Aussagen als „Schutzbehauptungen“ abgetan. Selbst auf Basis der von der belangten Behörde getroffenen Tatsachenfeststellungen sei die rechtliche Beurteilung unrichtig. Selbst wenn ein Unternehmen wie jenes des Zeugen x, welches schon nach dem Firmenwortlaut eine GmbH sei, im vorliegenden Fall „nur“ Baunebenleistungen bzw. einfache manuelle Tätigkeiten erbringe, vermöge dies das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen zwei selbständigen Unternehmen nicht zu ändern. Es liege auch keinerlei Indiz für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vor. Der Zeuge hafte für fehlerhaft verrichtete Arbeiten; dass er im Hinblick auf Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert werde, sei kein taugliches Abgrenzungskriterium, da selbstverständlich ein Unternehmen seine Subunternehmer kontrolliere. Nachdem es sich bei der grenzüberschreitenden Dienstleistung außerdem um ein freies Gewerbe handle, konnte die Dienstleistung ohne vorherige innerösterreichische Behördenschritte erbracht werden, wie dies auch der Auskunft des Bundesministeriums für Wirtschaft entsprochen habe.
Ferner habe sich die belangte Behörde auch nicht mit beantragten Beweisen auseinander gesetzt, insbesondere nicht damit, dass der Zeuge mit eigenen Arbeitsmitteln gearbeitet habe, keine Verpflichtung zur Meldung eines Krankenstandes oder eines Urlaubes gegeben gewesen sei, der Zeuge auch selbst andere Dienstnehmer beschäftigt habe und auch deswegen nicht als arbeitnehmerähnlich bezeichnet werden habe können, eine völlig freie Gestaltung der täglichen Arbeitszeit gegeben war und keine Einschränkung der Tätigkeit in Bezug auf andere Personen. Letztendlich seien auch Sachverhaltsfeststellungen dahingehend unterblieben, dass der Zeuge selbst ein Unternehmen in Form einer GmbH betreibe und selber Dienstnehmer beschäftige. Auch über die Zahlungsmodalitäten zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen seien keine Feststellungen getroffen worden.
Letztendlich würde man aber jedenfalls dann, wenn sich der objektive Tatbestand feststellen ließe, zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass ein schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers nicht vorgelegen sei, zumal er umfangreiche Überprüfungen und Nachforschungen angestellt habe. Außerdem habe er auch eine Anzeige an das zuständige Bundesministerium verfasst, sodass er den ihn treffenden Sorgfaltsverpflichtungen jedenfalls entsprochen habe.
Zusammengefasst sei daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:
II.1. Der Beschwerdeführer betreibt in x ein Unternehmen, welches sich mit der Verlegung von Fliesen bzw. Natursteinen beschäftigt. Im Jahr 2011 entschied sich der Beschwerdeführer – nachdem er einen Schlaganfall erlitten hatte – nicht mehr sämtliche – insbesondere schwere – Tätigkeiten selbst zu verrichten. Der Beschwerdeführer begab sich daher auf die Suche nach einem Subunternehmen, welches er mit derartigen Tätigkeiten wie z.B. Abbrucharbeiten, Verspachtelungen, etc. beschäftigen konnte.
II.2. Der Bruder des Zeugen x betreibt in Deutschland ein Unternehmen und war für die Töchter des Beschwerdeführers tätig. Im Wege über den Bruder des Zeugen x lernte der Beschwerdeführer sodann den Zeugen x – seinen späteren Subunternehmer – kennen. Der Zeuge x betreibt in Slowenien eine GmbH. Der vollständige Name dieser GmbH lautet „x D.O.O“, übersetzt in die deutsche Sprache „x GmbH“ bzw. „x Dienstleistungsunternehmen GmbH“. Diese GmbH ist beim Kreisgericht Kranj (Slowienien) zur Matrikelnummer x bzw. Steuernummer x eingetragen.
II.3. Nachdem der Beschwerdeführer das Unternehmen des Zeugen x für einen geeigneten Subunternehmer befand, holte der Beschwerdeführer Auskünfte darüber ein, ob bzw. in welcher Form das Unternehmen des Zeugen in Slowenien tätig war. Dazu wurden Auszüge aus dem Gerichts-/Geschäftsregister des Kreisgerichtes Kranj eingeholt und beglaubigte Übersetzungen aus der slowenischen Sprache erstellt. Der Beschwerdeführer versicherte sich, dass der Zeuge Steuern bzw. Sozialversicherung in Slowenien bezahlt, indem er auch eine beglaubigte Übersetzung aus der slowenischen Sprache der Steuerverwaltung der Republik Slowenien/Steueramt Kranj einholte. Aus dieser Bestätigung ergab sich, dass der Zeuge keine registrierten Steuerpflichten für Steuern, Abgaben und andere Pflichtleistungen, deren Zahlungsfrist abgelaufen war, offen aushaften hatte.
II.4. Um sicher zu gehen, dass der Beschwerdeführer den Zeugen bzw. dessen Unternehmen als Subunternehmer beschäftigen konnte, erstattete er eine Anzeige über die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in Österreich gemäß § 373a Abs. 4 GewO an das Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend vom 20.05.2009. In dieser Anzeige teilte der Beschwerdeführer mit, dass er beabsichtige, die x GmbH mit Sitz in Slowenien zu beschäftigen, wobei Gegenstand der Dienstleistungen das Abdichten, Spachteln, Abbruch- und Montagearbeiten vorgefertigter Bauelemente sei. Der Eingang dieser Anzeige wurde vom Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend mit E-Mail vom 25. Mai 2011 bestätigt.
In einem Telefonat von diesem Tag wurde außerdem mitgeteilt, dass eine derartige Anzeige nicht notwendig sei, da kein reglementiertes Gewerbe verrichtet werde.
II.5. In weiterer Folge wurde eine Vereinbarung zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und jenem des Zeugen x mit Datum vom 12.06.2011 abgeschlossen, wonach die GmbH des Zeugen für den Beschwerdeführer tätig wird und beabsichtigt ist, auch im Jahr 2012 eine entsprechende Zusammenarbeit fortzusetzen. Derartige Vereinbarungen wurden in weiterer Folge auch für die Jahre 2012 bzw. 2013 bzw. 2014 abgeschlossen.
II.6. Daraufhin nahmen der Beschwerdeführer und der Zeuge ihre Tätigkeit auf. Die Arbeiten des Zeugen umfassten insbesondere Abbrucharbeiten, das Abstemmen alter Fliesen, Verspachteln der Mauern bzw. Bodenflächen und Vorbereitung derselben für das Verlegen von Fliesen. Die Fliesenverlegearbeiten selbst wurden vom Zeugen nicht verrichtet, zumal diese Tätigkeit nicht von seinem Leistungsbereich umfasst war. Das Verlegen der Fliesen verrichtete der Beschwerdeführer selbst.
II.7. Der Zeuge verwendete für seine Abbruch- bzw. Spachtelarbeiten eigenes Werkzeug, vom Beschwerdeführer wurde hiefür kein Werkzeug zur Verfügung gestellt. Allfällige Materialbesorgungen wurden allerdings vom Beschwerdeführer durchgeführt, zumal dieser bei Baustofflieferanten registriert ist und deshalb zu günstigeren Konditionen einkaufen konnte, als dies der Zeuge bzw. dessen Unternehmen konnte.
II.8. Grundsätzlich gelangte der Zeuge mit seinem eigenen Firmen-PKW zu den Baustellen; gelegentlich wurden derartige Baustellen auch gemeinsam mit dem Fahrzeug des Beschwerdeführers angefahren, wenn die Arbeitseinteilung es zuließ, dass der Zeuge im einen Raum Arbeiten, wie das Abschlagen von Fliesen, Spachteln, etc. verrichtete und der Beschwerdeführer inzwischen in einem anderen Raum Fliesen verlegte. Ansonsten verwendeten sowohl der Beschwerdeführer als auch der Zeuge eigene Fahrzeuge.
II.9. Die Einteilung der Arbeiten erfolgte der Gestalt, dass der Beschwerdeführer mit dem Zeugen die jeweils zu bearbeitenden Baustellen besichtigte. Arbeitsanweisungen, wann bzw. wie der Zeuge die Arbeiten zu verrichten habe, wurden vom Beschwerdeführer nicht erteilt. Der Zeuge war bzw. ist selbst in Kenntnis der Vorgehensweise für die ihm übertragenen Aufgaben. Auch eine Einteilung von Arbeitsstunden, etwa der Gestalt, an welchen Tagen und um welche Uhrzeit zu arbeiten war, wurde vom Beschwerdeführer nicht vorgegeben. In seiner Zeiteinteilung war der Zeuge völlig frei, ihm wurde lediglich vorgegeben, zu welchem Zeitpunkt er seine Arbeiten fertig zu stellen hatte, damit daran anknüpfend der Beschwerdeführer seine eigenen Arbeiten fortsetzen konnte.
II.10. Die Besichtigung der Baustelle war jeweils auch deshalb notwendig, um über die Bezahlung Einigkeit zu erzielen, insbesondere ob eine Abrechnung nach Quadratmetern, Regiestunden oder eine Pauschale vereinbart werden konnte. Der Zeuge haftet gegenüber dem Beschwerdeführer für die ordnungsgemäße Ausführung seiner Arbeiten, für Verbesserungstätigkeiten erhielt der Zeuge keine Bezahlung. Eine Kontrolle der Arbeiten des Zeugen erfolgte deshalb, weil der Beschwerdeführer gegenüber seinen Auftraggebern für mangelhafte Leistungen seines Subunternehmens haftete.
II.11. Im Krankheitsfall forderte der Beschwerdeführer vom Zeugen keine ärztliche Bestätigung. Der Zeuge konnte auch seine eigenen Angestellten einsetzen, wenn es ihm selbst nicht möglich war, Arbeiten zu verrichten; dies ist im Jahr 2014 bzw. auch im Jahr 2013 der Fall gewesen.
II.12. Das Unternehmen des Zeugen ist in Österreich noch für ein weiteres Unternehmen (z.B. die Firma x) tätig; darüber hinaus verrichtet die x GmbH auch Arbeiten in Slowenien, wo der Zeuge seine eigenen Angestellten einsetzt.
II.13. Die Abrechnung zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und jenem des Zeugen erfolgte an die x GmbH. Die Rechnungslegung erfolgt durch dieses Unternehmen, die daraus resultierenden Steuern musste der Zeuge in Slowenien abführen.
III. Beweiswürdigung:
III.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich bereits aus dem vorliegenden Akt der belangten Behörde, GZ: SV96-44-2013. Ferner hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 7. Juli 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser Verhandlung erfolgte die Vernehmung des Beschwerdeführers sowie jene des Zeugen x unter Anwesenheit eines Dolmetschers für die albanische Sprache. Darüber hinaus wurden Urkunden – insbesondere beglaubigte Übersetzungen des Kreisgerichtes Kranj und des Steueramtes Kranj sowie Rechnungen und Vereinbarungen der beiden Unternehmen – eingesehen.
III.2. Das Zustandekommen des Vertragsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen geht aus den vorliegenden Vereinbarungen über die gemeinsame Tätigkeit sowie aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen hervor. Darüber hinaus hat der Zeuge die Tätigkeit seines Unternehmens im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Juli 2014 schlüssig und glaubwürdig geschildert. Daraus ergibt sich, dass das Unternehmen des Zeugen nicht ausschließlich für jenes des Beschwerdeführers tätig ist, sondern auch für weitere Unternehmen in Österreich und insbesondere in Slowenien selbst. Auch die Beschäftigung eigener Dienstnehmer hat sich aus den Aussagen beider Personen ergeben.
III.3. Dass der Beschwerdeführer zunächst umfangreiche Erkundigungen hinsichtlich des Unternehmens des Zeugen einholte, lässt sich aus den vorliegenden Unterlagen – insbesondere dem Auszug aus dem Gewerberegister des Kreisgerichtes Kranj ersehen; aus der Steuerbestätigung des Steueramtes Kranj ergibt sich auch die Steuerpflicht des Unternehmens des Zeugen. Ferner geht aus dieser Steuerbestätigung auch hervor, dass der Zeuge seine Steuern ordnungsgemäß und vollständig bezahlt.
Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer auch Erkundigungen dazu eingeholt, ob das Unternehmen des Zeugen in Österreich selbständig tätig sein dürfe. Dies ergibt sich aus der vorliegenden Korrespondenz mit dem Wirtschaftsministerium und einem Telefonat mit demselben.
III.4. Die Arbeitsaufteilung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Unternehmen des Zeugen ergibt sich aus deren übereinstimmenden Aussagen. Daraus geht hervor, dass der Zeuge insbesondere mit Abbrucharbeiten, Vorbereitungsarbeiten, etc. beschäftigt war, während die „Haupttätigkeit“ des Fliesenverlegens vom Beschwerdeführer selbst verrichtet wurde. Die jeweiligen Tätigkeiten lassen sich insofern voneinander abgrenzen. Übereinstimmend gaben beide Personen auch an, dass vom Beschwerdeführer kein Werkzeug zur Verfügung gestellt wurde. Die Beschaffung des Arbeitsmaterials durch den Beschwerdeführer wurde nachvollziehbar damit begründet, dass dieser bessere Konditionen bei seinen Baustofflieferanten aushandeln konnte, als der Zeuge.
III.5. Die Feststellungen zur Organisation und Abwicklung der Arbeiten – insbesondere dahingehend, dass der Zeuge nicht an vorgegebene Arbeitszeiten gebunden war – ergibt sich sowohl aus der Aussage des Beschwerdeführers als auch jener des Zeugen. Die beiden Personen schilderten die Abwicklung der Arbeiten auch unabhängig voneinander, allerdings übereinstimmend; nicht jedoch in der Form, dass diese abgesprochen erschienen wären.
III.6. Die Feststellungen zur Erteilung von Weisungen bzw. Kontrolle sind auf die Beweisergebnisse der öffentlichen mündlichen Verhandlung zurückzuführen. Insbesondere hat der Zeuge selbst geschildert, keine Anweisungen für seine Tätigkeiten zu benötigen; darüber hinaus wurde er bei seiner Tätigkeit an sich nicht kontrolliert, vielmehr hat der Beschwerdeführer angegeben, das Endergebnis auf seine Ordnungsmäßigkeit zu überprüfen, dies aufgrund seiner eigenen Haftung gegenüber seinen Auftraggebern (auch für Leistungen seines Subunternehmers).
III.7. Ferner gaben sowohl der Beschwerdeführer als auch der Zeuge an, dass er im Krankheitsfall keine ärztliche Bestätigung übermitteln musste und es ihm möglich war, einen seiner eigenen Angestellten mit den ihm übertragenen Aufgaben zu betrauen, was in der Vergangenheit tatsächlich bereits geschehen war.
III.8. Letztendlich ergibt sich die Bezahlung des Beschwerdeführers an den Zeugen der Gestalt, dass dessen GmbH Rechnungen legte, aus den vorliegenden Unterlagen. Diese wurden im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom Dolmetscher (welcher auch in der Lage ist, aus der slowenischen Sprache zu übersetzen) ins Deutsche übersetzt.
IV. Rechtslage:
IV.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
IV.2. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.
V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:
V.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:
1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;
2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;
3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;
4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);
5. die Berichterstattungspflicht;
6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;
7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;
8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);
9. die Entgeltlichkeit und
10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt.
(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichen System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).
V.2. Im gegenständlichen Fall hat sich ergeben, dass der Zeuge zwar für das Unternehmen des Beschwerdeführers tätig wurde – dies auch mit einer gewissen Regelmäßigkeit und wiederkehrend über mehrere Jahre – allerdings die jeweilige Bearbeitung von Baustellen im Einzelfall konkret erfolgte. Darüber hinaus war der Zeuge auch nicht dazu verpflichtet, diese Tätigkeiten selbst zu verrichten, sondern war es ihm gestattet, eigene Dienstnehmer zu beauftragen; dies war in der Vergangenheit bereits vorgekommen. Darüber hinaus war der Zeuge auch nicht an Weisungen des Beschwerdeführers gebunden, sondern hatte seine Tätigkeiten selbständig und ohne Kontrolle des Beschwerdeführers über den Arbeitsfortschritt zu verrichten; lediglich das Endergebnis wurde – im Hinblick auf eigene Haftpflichten – überprüft; eine Berichterstattungspflicht des Zeugen bestand nicht. Darüber hinaus arbeitete der Zeuge auch nicht mit Arbeitsmitteln des Beschwerdeführers, sondern setzte sein eigenes Werkzeug ein. Die Abrechnung erfolgte mit dem Unternehmen des Zeugen, welcher hiefür in Slowenien (dem Sitz seiner GmbH) Steuern abzuführen hatte.
V.3. Der VwGH hatte sich in der Vergangenheit bereits mit der Frage der „stillen Autorität des Arbeitgebers“ auseinander zu setzen. Wenn sich die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat, dann äußert sich das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes in Form von Kontrollrechten („stille Autorität des Arbeitgebers“), die der Beschwerdeführer auch ausgeübt hat (vgl. 99/08/0054). In einem solchen Fall kommt es darauf an, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. August 2003, 2000/08/0166). Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht (das heißt, soweit es sich nicht um einen Scheinvertrag handelt oder soweit nicht vom ursprünglich geschlossenen Vertrag etwa durch konkludentes Verhalten abgegangen wurde), ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0026).
In Zusammenschau mit dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich daher, dass zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen kein „Scheinvertrag“ abgeschlossen wurde, sondern ein Beschäftigungsverhältnis zwischen zwei Unternehmen abgeschlossen wurde. Dies ergibt sich einerseits aus der völligen Weisungsfreiheit des Zeugen, auch eine „stille Autorität“ konnte nicht nachgewiesen werden. Insbesondere war es dem Zeugen möglich, eigene Dienstnehmer einzusetzen und erfolgte auch die Rechnungslegung an das Unternehmen des Zeugen, welches hiefür Steuern zu bezahlen hatte.
V.4. In der Vergangenheit hatte sich das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (bzw. der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich) bereits mit derartigen Beschäftigungsverhältnissen auseinander zu setzen. In der Entscheidung vom 08.08.2007, VwSen-251500/18/Kü/SE ging es darum, dass ein Unternehmen Fassadenarbeiter beauftragte. Die Aufstellarbeiten und die trockenen Innenausbauarbeiten sollten von slowakischen Staatsangehörigen durchgeführt werden. Aufgrund des Umstandes, dass diese keine Erfahrung mit dem Aufstellen von Fertighäusern hatten, wurden sie unter Anleitung und Kontrolle eines Vorarbeiters aufgestellt und wurden von den slowakischen Staatsangehörigen Hilfstätigkeiten geleistet. Das Aufstellen und Ausrichten der Wände, die Bemessung des Daches und der Dachlattung erfolgte unter Anweisung des Vorarbeiters des Unternehmens. Die slowakischen Staatsangehörigen wurden in den Fertighausbau eingeschult. Die Slowaken waren zu diesem Zeitpunkt nicht in der Lage, ein Fertighaus selbständig, ohne Anleitung eines Mitarbeiters, aufzustellen, da ihnen die notwendigen fachtechnischen Kenntnisse fehlten.
In diesem Fall lag zu Recht ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor (VwSen-251500/18/Kü/SE vom 08.08.2007 sowie VwGH 24.03.2011, 2008/09/0132).
Gegenständlicher Sachverhalt unterscheidet sich allerdings wesentlich vom hier vorliegenden und zu beurteilenden Sachverhalt. Der Zeuge x, benötigte für seine Tätigkeiten (selbst wenn man auch diese als Hilfstätigkeiten qualifizieren wollte) keinerlei Einschulung bzw. Weisungen oder Kontrolle des Beschwerdeführers, um seine Arbeiten verrichten zu können.
V.5. Auch aus den vorliegenden Urkunden (Auszug aus dem Gewerberegister des Kreisgerichtes Kranj, des Steueramtes Kranj sowie der Korrespondenz mit dem Wirtschaftsministerium) lässt sich die Verrichtung der Tätigkeiten des Zeugen auf Basis eines Werkvertrages ableiten. Hiefür spricht auch die Vertretungsbefugnis, der Zeuge konnte seine eignen Angestellten für die Erfüllung seines Auftrages einsetzen; dies wurde nicht bloß scheinbar vereinbart, sondern ist in der Vergangenheit tatsächlich passiert. Auch die Rechnungslegung erfolgte an das Unternehmen des Zeugen und nicht an den Zeugen selbst.
V.6. In einer wertenden Gesamtschau überwiegen daher die Merkmale für eine selbständige Tätigkeit gegenüber einer unselbständigen Tätigkeit.
V.7. Letztendlich hat der Beschwerdeführer auch alle ihm zumutbaren Erhebungen zum Unternehmen des Zeugen (Auszüge aus dem Gewerbe- bzw. Steuerregister) und Erhebungen beim Wirtschaftsministerium getätigt, von welchem der Beschwerdeführer die Auskunft erhielt, dass das Unternehmen des Zeugen in Österreich tätig werden könne. Eine anders lautende Auskunft dahingehend, dass das Unternehmen des Zeugen nicht in Österreich einschreiten dürfe bzw. der Zeuge in Wahrheit als Arbeitnehmer oder zumindest arbeitnehmerähnlich tätig werde, wurde dem Beschwerdeführer nicht erteilt.
V.8. Zusammengefasst hat das durchgeführte Ermittlungsverfahren – die Vernehmungen des Beschwerdeführers und des Zeugen x sowie die Einsicht in die vorliegenden Unterlagen (Auszug aus dem Gewerberegister des Kreisgerichtes Kranj, des Steueramtes Kranj, der Korrespondenz mit dem Wirtschaftsministerium, Vereinbarungen und Rechnungen zwischen dem Beschwerdeführer und dem Unternehmen des Zeugen) – ergeben, dass ein Verstoß gegen das AuslBG nicht festgestellt werden konnte. Insofern war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Lidauer