LVwG-300292/13/GS/PP

Linz, 15.07.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn X,
geb. X, X, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. X, X, vom 2.4.2014, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 25.2.2014,
GZ SV96-61-2012/Gr, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzgesetz (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG auf 2500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 83 Stunden herabgesetzt wird.

Weiters wird die Staatsangehörigkeit des betretenen Arbeiters X richtiggestellt, indem es statt des Ausdruckes „ den serbischen Staatsangehörigen“ „den Kosovo – Albaner“ zu heißen hat.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von der belangten Behörde reduziert sich auf 250 Euro.

Gemäß § 52 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht OÖ zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtsgesetz (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 25.2.2014, GZ: SV96-61-2012/Gr, wurde dem Beschwerdeführer(Bf) vorgeworfen, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der X mit Sitz in X, gemäß § 9 VstG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin den serbischen Staatsangehörigen X, geb. X, als Arbeiter jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, indem dieser u.a. am 8.5.2012 gegen 11:23 Uhr auf der Baustelle in
X, von Kontrollorganen des Finanzamtes Freistadt, Rohrbach, Urfahr bei Fassadenarbeiten betreten worden wäre, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden wäre, noch diesen Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätte.

Sie hätten dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz i.d.g.F. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wäre über Sie folgende Strafe verhängt worden: 4.000 Euro, falls diese Geldstrafe uneinbringlich sei, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 133 Stunden. Weiters hätten Sie gegen § 64 des Verwaltungsstrafgesetztes (VStG) 10 % der Strafe, das wären 400 Euro, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 2.4.2014 mit dem Einwand, Herr X wäre am 8.5.2012 definitiv nicht entgeltlich bei der Firma X beschäftigt bzw. für die X tätig gewesen. Herr X sei seit längerer Zeit persönlich mit dem Geschäftsführer der X, Herrn X, sowie dessen Mutter X bekannt. Er werde von der Familie X immer wieder unterstützt und sei, quasi als Gegenleistung für derartige Unterstützungen, der Familie X, insbesondere Frau X, gelegentlich behilflich, ohne hierfür irgendein Entgelt zu bekommen. Das Wohnhaus von X befinde sich an der Adresse X. Dort befinde sich auch eine weitere Betriebsstätte der X. Der Beschuldigte habe erst aufgrund der Anzeige erfahren, dass Herr X über Ersuchen seiner Mutter X Malereiarbeiten an dem Privathaus des Beschuldigten, das von seiner Mutter bewohnt werde, vorgenommen habe. Diese Tätigkeiten habe Herr X definitiv nicht als Dienstnehmer des Beschuldigten bzw. der Firma X ausgeführt, es habe sich vielmehr um eine Gefälligkeit gegenüber der Mutter des Beschuldigten gehandelt. Herr X habe auch nicht das Firmenauto der X benutzt. Dieses stehe ständig in der Betriebsstätte in X. Der Zulassungsschein liege dabei im Auto. Die Arbeitskleidung wäre von Herrn X vom Beschuldigten ebenfalls aus Gefälligkeit überlassen worden. Herr X habe für diese geringfügigen Gefälligkeiten weder von der X noch vom Beschuldigten ein Entgelt erhalten. Ein Entgelt wäre auch mit X nicht vereinbart worden. Zum Beweis für diese Rechtfertigung werde vom Beschuldigten die Einvernahme des Zeugen X und X sowie Einsichtnahme in den vorgelegten Grundbuchsauszug der Liegenschaft X, Adresse X, beantragt; die Behörde sei diesen nicht nachgekommen. Die Behörde habe vielmehr ihr Beweisverfahren darauf beschränkt, eine Stellungnahme des Finanzamtes vom 21.12.2012 einzuholen. Das angefochtene Straferkenntnis werde ausschließlich mit dem Inhalt dieser Stellungnahme begründet. Diese Vorgangsweise sei jedoch nicht gesetzeskonform. Auch für das Verwaltungsstrafverfahren gelte das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Ein reiner Urkundenbeweis wäre unzulässig. Die Rechtsmeinung des Finanzamtes Urfahr sei für die Feststellung des richtigen Sachverhaltes sowie für die richtige rechtliche Beurteilung dieses Sachverhaltes irrelevant. Der Verzicht auf die beantragte Zeugeneinvernahme zum Beweis für die Richtigkeit der Rechtfertigung des Beschuldigten führe zu einem wesentlichen Verfahrensmangel, der geeignet wäre, die umfassende Beurteilung des relevanten Sachverhaltes bzw. die Feststellung des richtigen Sachverhaltes zu verhindern. Das angefochtene Straferkenntnis beruhe daher auf unrichtigen Tatsachenfeststellungen, die sich ausschließlich auf das Beweismittel der nicht verwertbareren Stellungnahme des Finanzamtes gründen, andererseits sei das angefochtene Straferkenntnis mit dem oben zitierten wesentlichen Verfahrensmangel behaftet. Hätte die Behörde die beantragten Zeugeneinvernahmen durchgeführt, so hätten diese Einvernahmen die Richtigkeit der Rechtfertigung des Beschuldigen ergeben, dass nämlich der Zeuge X nicht bei der X entgeltlich beschäftigt gewesen wäre, sondern allfällige Tätigkeiten ausschließlich unentgeltlich aus Gefälligkeit für den Beschuldigten bzw. dessen Mutter geleistet worden wären. Insgesamt stehe somit fest, dass der Beschuldigte die ihm zu Last gelegten Verstöße gegen Rechtsvorschriften nicht begangen habe.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2014.

Da gegen den Bf auf Grund der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 8.5.2012 zwei Verfahren anhängig sind, gegen die der Bf jeweils Beschwerde eingebracht hat, wurden die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung verbunden:

LVwG-300291-2014 : X – ASVG

LVwG-300292-2014 : X – AuslBG

I.4. Aufgrund der durchgeführten mündlichen Verhandlung steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Aufgrund einer anonymen Anzeige erfolgte am 8. 5. 2012 um 11.23 Uhr auf der Baustelle in X, eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Freistadt/Rohrbach/Urfahr (Finanzpolizei).

Im Zuge dieser Kontrolle wurde Herr X (Staatsbürgerschaft: Kosovo-Albaner), geboren, X, auf einem Gerüst stehend bei Malerarbeiten (Ausbesserungsarbeiten unter dem Dachstuhl) an der Außenfassade des Wohnhauses X in X betreten.

Herr X trug als Arbeitskleidung unter anderem ein
T-Shirt mit dem Aufdruck der Firma „X“.

Der Beschwerdeführer (Bf) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „X“, die ihrerseits Komplementärin und persönlich haftende Gesellschafterin der X ist.

Das Wohnhaus, an dem die Malerausbesserungsarbeiten durchgeführt wurden (X), steht im Eigentum des Beschwerdeführers und dient als Wohnhaus für seine Mutter. Unter der gleichen Adresse – gegenüber dem Wohnhaus - befindet sich eine weitere Betriebsstätte der Firma X.

Herr X war schon Jahre vor der Kontrolle als Dienstnehmer bei der Firma des Beschwerdeführers gemeldet. Da seine Arbeitsbewilligung abgelaufen ist, wurde er in den Kosovo abgeschoben.

Der Beschwerdeführer hat sich jedoch ab 4.3.2011 (erster Antrag) mehrmals um eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn X bemüht. Seit etwa
März 2014 arbeitet Herr X ordnungsgemäß (Anmeldung laut ASVG und Vorlage der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung nach dem AuslBG) wieder für die Firma des Beschwerdeführers.

Am Kontrolltag gelangte der betretene Arbeiter mit einem Ex-Kollegen der Firma X in dessen Privatauto zum Betriebssitz der Firma des Beschwerdeführers in X. Herr X erstattete am Kontrolltag der Mutter des Beschwerdeführers in ihrem Wohnhaus einen Besuch ab, sodann verließ diese ihr Wohnhaus, und Herr X wartete vergebens auf den Beschwerdeführer, weil er diesen unbedingt treffen wollte. Nachdem auch nach 30 Minuten weder der Beschwerdeführer noch ein Arbeiter der Firma X erschien, ging Herr X ins unversperrte Lager am Betriebssitz des Beschwerdeführers in X und holte sich Arbeitskleidung zum Umziehen, darunter das T-Shirt mit dem Aufdruck der Firma des Beschwerdeführers. Seine Straßenkleidung deponierte er in dem unversperrten Firmenauto des Beschwerdeführers, das auf dem Grundstück des Beschwerdeführers abgestellt war und in dem sich auch der Zulassungsschein sowie die Autoschlüssel befanden. Herr X begab sich in Folge auf das aufgestellte Gerüst am Wohnhaus der Mutter des Beschwerdeführers und begann mit den Malerausbesserungsarbeiten an der Fassade. Er benutzte dabei Werkzeug der Firma X.

Entgeltvereinbarungen wurden vom Beschwerdeführer mit Herrn X nicht getroffen.

Zum Kontrollzeitpunkt lagen für Herrn X weder eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse noch eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vor.

II. Beweiswürdigung

Die Feststellungen gründen sich vor allem auf die Aussagen des Beschwerdeführers, des Zeugen X und der Mutter des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2014.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X ist.

Unbestritten ist weiters, dass Herr X bei den genannten Malerausbesserungsarbeiten in einem T-Shirt mit dem Aufdruck der Firma des Beschwerdeführers (Bild im Akt) angetroffen wurde.

Ob der Beschwerdeführer tatsächlich dem betretenen Arbeiter nicht den Auftrag für die verfahrensgegenständlichen Ausbesserungsarbeiten erteilt hat und somit erst durch die Kontrolle von der Durchführung erfahren hat, ließ sich in der Verhandlung nicht eindeutig klären.

Der Beschwerdeführer verantwortet sich damit, dass seine Mutter den Auftrag gegeben habe.

Die erkennende Richterin folgt jedoch der glaubwürdigen und lebensnahen Aussage der Mutter des Beschwerdeführers in der Verhandlung.

Betont wird in diesem Zusammenhang, dass die Mutter als Zeugin für die Verhandlung beantragt wurde, sie trotz Hinweis auf das ihr zustehende Zeugenentschlagungsrecht (Mutter des Bf) nach Wahrheitsbelehrung aussagen wolle.

Sehr glaubwürdig schilderte sie demnach, dass sie Herrn X nicht den Auftrag für die Ausbesserungsarbeiten erteilt hat. Sie gibt nämlich nachvollziehbar und lebensnah an, dass sie sich wenig um die Bauarbeiten gekümmert hat. Diese Aussage steht auch mit der Tatsache im Einklang, dass das Wohnhaus der Mutter bereits im Eigentum des Beschwerdeführers steht. Vor dieser glaubwürdigen Aussage der Mutter des Beschwerdeführers ist die Aussage des Beschwerdeführers, dass er Herrn X nicht den Auftrag für die Ausbesserungsarbeiten erteilt hat, als unglaubwürdige Schutzbehauptung zu werden.

Wie noch in der rechtlichen Beurteilung angeführt werden wird, ist es obendrein rechtlich nicht von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich den Auftrag erteilt hat bzw. von der tatsächlichen Arbeitsleistung durch Herrn X tatsächlich gewusst hat.

Aufgrund sämtlicher Aussagen in der mündlichen Verhandlung (Bf und Zeugen) steht fest, dass das Lager der Firma des Beschwerdeführers, aus dem sich Herr X sein Arbeitsgewand holte, unversperrt war, ebenso das Firmenauto, in dem der Zeuge X sein Straßengewand deponierte und in dem sich Fahrzeugschlüssel und Zulassungsschein befanden. Lager und Firmenfahrzeug waren somit für jedermann zugänglich, obwohl sich zum Kontrollzeitpunkt und kurz davor weder ein ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldeter Arbeiter, noch der Beschwerdeführer oder seine Mutter im Firmengebäude befanden.

Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer schon seit 4.3.2011 mehrmals vergebens um entsprechende Bewilligungen für ein ordnungsgemäßes Arbeiten (nach ASVG und AuslBG) des betretenen Arbeiters angesucht hat, wurde vom Beschwerdeführer selbst zugestanden und ist überdies durch einen Ausdruck des AMS belegt. Diese Tatsache zeigt, dass es dem Beschwerdeführer ein Anliegen war, dass der Betretene für seine Firma Arbeitsleistungen vollbringt. Vom Beschwerdeführer wurde ebenso wenig bestritten, dass zum Kontrollzeitpunkt weder eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung bei der GKK noch eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nach AuslBG vorgelegen ist.

Über die weiteren Einwände des Vorliegens eines Gefälligkeitsdienstes und der unentgeltlichen Leistung der Arbeit, ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung abzusprechen.

In diesem Zusammenhang ist jedoch auf die Aussage des betretenen Arbeiters in der mündlichen Verhandlung hinzuweisen, wonach er um die Zeit des Kontrolltermins im Mai 2012 kein fixes Einkommen hatte und von seinem Onkel finanziell unterstützt wurde. Dies legt den Schluss nahe, dass X die Arbeitsleistung doch finanziell abgegolten bekam.

Das anlässlich der Kontrolle mit dem betretenen Arbeiter niederschriftlich aufgenommen Personenblatt wird von der erkennenden Richterin nicht als Beweismittel herangezogen, weshalb dem Beweisantrag auf Einholung eines grafologischen Gutachtens zur Abklärung der Frage, ob tatsächlich sämtliche Eintragungen auf dem Personenblatt von Herrn X stammen, nicht stattgeben wird.

Die erkennende Richterin legt ihrer Entscheidung beweiswürdigend die entscheidungswesentlichen Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Personen zugrunde. Nochmals wird in diesem Zusammenhang betont, dass die Arbeitsleistung des betretenen Arbeiters in einem T-Shirt mit dem Aufdruck der Firma „X“ unbestritten ist. Weiters wurde nicht bestritten, dass Werkzeug der Firma X verwendet wurde.

Eingewendet wird vom Bf das Vorliegen eines freiwilligen, unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes. Dieser Einwand ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung abzuhandeln. Welche Person, welche Passagen im Personenblatt ausgefüllt hat, ist demnach nicht entscheidungsrelevant, weshalb der gestellte Beweisantrag auf Einholung eines grafologischen Gutachtens abzuweisen ist.

Unstrittig ist die Tatsache, dass zum Kontrollzeitpunkt weder eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse, noch irgendeine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nach dem AuslBG vorgelegen ist.

III. Rechtslage

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach der Bestimmung des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung vor allem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgeblich.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg cit ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung(vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Arbeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen ist,... kommt es hingegen nicht an( VwGH 1. Juli 2010, zl. 2008/09/0367).

Dem Beschwerdeführer wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, er habe als Außenvertretungsbefugter der X zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber den Ausländer X als Arbeiter im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, ohne dass eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nach dem AuslBG vorgelegen ist.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen( vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165 oder VwGH vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

Unbestritten ist, dass der Kosova-Albaner im Zuge der Kontrolle bei Malerausbesserungsarbeiten an der Außenfassade des Wohnhauses der Mutter des Beschwerdeführers angetroffen wurde. X wurde somit bei der Erbringung einer Dienstleistung unmittelbar betreten. Diese Arbeiten wurden am Wohnhaus der Mutter des Beschwerdeführers ausgeführt, das im Eigentum des Beschwerdeführers steht. Außerdem befindet sich diesem gegenüber unter der gleichen Adresse ein Betriebssitz der Firma des Beschwerdeführers.

Der betretene Arbeiter trug obendrein ein Arbeits-T-Shirt mit Aufdruck des Namens der Firma des Beschwerdeführers. Daraus ist auch auf eine Eingliederung in die Betriebsorganisation zu schließen. Außerdem verwendete er Werkzeug der Firma X, das er vorher selbst aus dem Lager der Firma geholt hat.

Der Beschwerdeführer verantwortet sich damit, dass ein Gefälligkeitsdienst an ihm bzw. seiner Mutter geleistet wurde.

Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund von spezifischen Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amts wegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschaft- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht unter weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen, daher Sache der Partei entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. VwGH vom 19.12.2012,
Zl. 2012/08/0165).

Im vorliegenden Fall kann alleine aufgrund der Behauptung, dass es sich beim betretenen Arbeiter um einen ehemaligen Dienstnehmer der Firma des Beschwerdeführers gehandelt hat und sich daraus eine Freundschaft entwickelt hat, eine vom VwGH geforderte spezifische Bindung oder Nahebeziehung nicht abgeleitet werden, die ein für die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten nachvollziehbares Motiv bilden könnte. Von einem ehemaligen Mitarbeiter, der noch dazu zum Kontrollzeitpunkt laut eigenen Angaben auf die finanzielle Unterstützung seines Onkels angewiesen war (da er zu dieser Zeit kein eigenes Einkommen hatte), kann lebensnah nicht erwartet werden, dass diese Dienstleistungen in einem Betrieb unentgeltlich erbracht werden.

Hinsichtlich eines Gefälligkeitsdienstes an der Mutter des Beschwerdeführers ist auf die Unerheblichkeit gefälligkeitshalber geförderter Interessen Dritter bzw. „indirekter Freundschaftsdienste“ zu verweisen (vgl. VwGH 2012/08/0165 vom 19.12.2012 oder 2012/08/0029 vom 14.3.2014).

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgeltes nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen – wenigstens nach den Umständen konkludent – vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (VwGH Zl. 2012/08/0165).

Von einer ausdrücklich vereinbarten Unentgeltlichkeit ist nicht auszugehen. Einerseits aufgrund des Umstandes, dass der Betretene – mangels eigener Mittel- auf eine finanzielle Unterstützung angewiesen war, andererseits verantwortete sich der Beschwerdeführer dahingehend, dass er von der ausgeführten Tätigkeit im Vorhinein keine Kenntnis hatte. Somit konnte im vorliegenden Fall keine ausdrückliche Vereinbarung der Unentgeltlichkeit getroffen worden sein.

Ein angemessenes Entgelt gilt im Zweifel als bedungen (§ 1152 ABGB).

Die Feststellung des genauen Ausmaßes der Tätigkeit und des genauen korrespondieren Entgeltsanspruches sind nicht entscheidungswesentlich, da als Beschäftigungsverhältnisse nach dem AuslBG auch kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigungen anzusehen sind( VwGH 1.7.2010, Zl. 2008/09/0367).

Zum Einwand, dass der betretene Arbeiter die Arbeiten unaufgefordert und unbemerkt ausgeführt habe, wird auf die Rechtssprechung des VwGH zu
Zl. 2012/08/0029 vom 14.3.2014 verwiesen, wonach dieses Vorbringen rechtlich irrelevant ist:

Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, so muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen.

Ein derartiges Kontrollsystem wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Vielmehr steht unstrittig fest, dass der Betriebssitz des Beschwerdeführers zum Kontrollzeitpunkt unversperrt war und somit jedermann Zugang hatte, obwohl keine Vertreter der Firma des Beschwerdeführers vor Ort anwesend war.

Ausgehend von der oben erwähnten Vermutung ist vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im üblichen Sinn auszugehen.

Es bestehen daher keine Zweifel, dass es sich bei der gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und der bestehenden wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit der Arbeitskraft um eine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gehandelt hat und die Tätigkeit des Kosovo-Albaners als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen ist. Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Arbeitseinsatz des ausländischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, ist dem Bf die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsübertretung zuzurechnen.

Zur Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des
§ 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher die Sache des Bf, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf ( vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228).

Der Bf hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktioniert hätte. Damit ist es dem Bf nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die Verwaltungs-übertretung ist dem Beschwerdeführer somit auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Ver-waltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen (Vorliegen einer einschlägigen Verwaltungsstrafe), wonach im Wiederholungsfall bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist.

Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, Beschäftigung zu ungesetzlichen Bedingungen) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen (vgl. z.B. VwGH 19.9.2001,
Zl. 99/09/0264). Darüber hinaus konterkariert die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Bemühungen zur Ordnung des heimischen Arbeitsmarktes. Der Unrechtsgehalt der Tat ist daher erheblich.

Die belangte Behörde ist von einem geschätzten Nettoeinkommen von
2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Bf angegeben, keinen Einwand gegen die geschätzten Einkommensverhältnisse zu haben. Als Vermögen hat er das in seinem Eigentum stehende Wohnhaus seiner Mutter angegeben, ebenso die Sorgepflicht für X minderjähre Kinder.

Straferschwerend ist eine einschlägige Vorstrafe zu werten.

Strafmildernd wurde die lange Verfahrensdauer gewertet. Außerdem wertet die erkennende Richterin die kurze Dauer der Beschäftigung bei den Fassadenarbeiten als Milderungsgrund.

Bei Abwägung der Strafmilderungsgründe gegenüber den –erschwerungsgründen und unter Einbeziehung der Sorgepflichten konnte die verhängte Strafe wie im Spruch ersichtlich herabgesetzt werden.

Da der Strafrahmen für den Wiederholungsfall anzusetzen ist, wurde die Strafe nunmehr im unteren Bereich angelegt.

Nach Ansicht des Oö. LVwG ist auch im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bf mit der nunmehr verhängten Geldstrafe eine ausreichende Sanktion gesetzt.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde entsprechend angepasst.

Da das Oö. LVwG gemäß § 50 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden hat, war die korrekte Staatsbürgerschaft spruchmäßig entsprechend festzustellen.

Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, ist auch der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde entsprechend zu reduzieren.

Da die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, war dem Beschwerdeführer gemäß
§ 52 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. LVwG vorzuschreiben.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gabriele Saxinger