LVwG-300150/6/Kü/BD/PP

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen, in eventu eine Ermahnung auszusprechen oder die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte zu unterschreiten.

Begründend wurde festgehalten, dass Herr X zulässig beschäftigt worden sei. Er habe in der Folge um Erteilung bzw. Verlängerung eines Befreiungsscheines persönlich ansuchen müssen. Herr X sei rechtzeitig und mehrfach aufgefordert worden, um die Verlängerung des Befreiungsscheines anzusuchen. Dies habe in der Vergangenheit auch immer geklappt und sei Herr X seiner Verpflichtung auch fristgerecht nachgekommen. Die Bf habe sich daher im vorliegenden Fall berechtigt darauf verlassen können, dass er es wieder tun werde. Leider habe Herr X erst verspätet angesucht und dann am 22. Juni 2012 den Befreiungsschein erhalten.

Die erkennende Behörde habe den Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt und ihre Argumente nicht berücksichtigt. In der Begründung sei nicht ausgeführt, warum ihr die Tatsache, dass Herr X verspätet um Erteilung eines Befreiungsscheines angesucht habe, anzulasten wäre.

Sie habe ein entsprechendes Kontrollsystem im Unternehmen installiert. Sie habe die Sache in Evidenz gehalten. Aus diesem Grund sei der Objektleiter und Vorarbeiter fristgerecht daran erinnert worden, dass er Herrn X zur Behörde schicken müsse, damit dieser rechtzeitig um Verlängerung bzw. Erteilung eines Befreiungsscheines ansuche. Auch der Objektleiter und Vorarbeiter habe Herrn X erinnert und aufgefordert. Sie habe sich daher aufgrund dieses Kontrollsystems berechtigt darauf verlassen können, dass Herr X fristgerecht ansuchen würde. Der Vorfall sei nicht strafwürdig. Es treffe sie auch kein wie immer geartetes Verschulden. Zudem seien die Folgen der Übertretung unbedeutend bzw. seien überhaupt keine nachteiligen Folgen eingetreten.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Beschwerde samt Verwaltungs-strafakt mit Schreiben vom 13. Jänner 2014 zur Entscheidungs­findung vorgelegt.

Gemäß § 2 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht durch Einzelrichter zu  entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein-sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
11. Juni 2014, an welcher die Bf in Begleitung ihres Rechtsvertreters und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bf war im Juni 2012 handelsrechtliche Geschäftsführerin der X mit dem Sitz in X, welche ihrerseits unbeschränkt haftender Gesellschafter der X mit selben Sitz ist. Zudem war die Bf ab 17.06.2010 als verantwortlich Beauftragte im Sinne des § 9 VStG der X für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestellt.

Mit Bescheid des AMS Steyr vom 8. Juni 2011 wurde der X die Beschäftigungsbewilligung für den türkischen Staatsangehörigen X für die berufliche Tätigkeit als Gebäudereiniger für die Zeit von 8. Juni 2011 bis 7. Juni 2012 erteilt.

Am 10. Juni 2011 wurde Herr X zur Sozialversicherung gemeldet und sodann durchgehend bis 21. September 2012 beschäftigt.

Das EDV-System in der Firma der Bf, in dem 100 ausländische Beschäftigte eingetragen sind, hat die Verantwortlichen zwei Monate im Vorhinein über den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für Herrn X informiert. Vom Sekretariat wurde sodann der zuständige Objektleiter über den Ablauf der Beschäftigungs-bewilligung in Kenntnis gesetzt. Der Objektleiter hatte die Aufgabe, Herrn X über den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung zu informieren und ihn aufzufordern, beim AMS persönlich um die Erteilung eines Befreiungsscheines anzusuchen. Herr X hat dem Objektleiter gegenüber versichert, dass er rechtzeitig um den Befreiungsschein ansuchen wird. Tatsächlich hat Herr X aber erst am 22. Juni 2012 um die Erteilung des Befreiungsscheines angesucht. Die Beschäftigung des Herrn X durch die X erfolgte somit im Zeitraum vom 8. Juni 2012 bis 21. Juni 2012 ohne arbeitsmarktbehördliche Papiere.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2013 teilte das AMS Steyr dem Finanzamt Steyr mit, dass hinsichtlich der Beschäftigung des Herrn X durch die X in der Zeit vom 8. Juni 2012 bis 21. Juni 2012 keine gültige Beschäftigungsbewilligung vorgelegen habe. Nachdem Herr X am 22. Juni 2012 beim AMS einen Antrag auf Ausstellung eines Befreiungsscheines gestellt hat, wurde ihm dieser mit einer Gültigkeit von 22. Juni 2012 bis 21. Juni 2017 erteilt. Weiters teilte das AMS Steyr mit, dass Herr X bereits am 8. Juni 2012 die Voraussetzungen für den Befreiungsschein erfüllt hat.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen der Bf in der mündlichen Verhandlung, der Beschäftigungsbewilligung sowie dem Schreiben des AMS vom 5. Juni 2013. Insofern steht der Sachverhalt unbestritten fest.

II.            Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige-bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oderüberlassener Arbeitskräfte
im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.
Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Dauer-aufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

2. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung wurde vom erkennenden Richter mit dem AMS Oberösterreich Kontakt aufgenommen und Auskunft darüber begehrt, ob der türkische Staatsangehörige zum Tatzeitpunkt dem Assoziations­ratsbeschluss EWR-Türkei (ARB 1/1980) unterlegen ist und sich daher der Anspruch auf Erteilung eines Befreiungsscheines auf Grundlage des
§ 4c Abs. 2 AuslBG ergeben hat oder nicht. Vom Mitarbeiter des AMS Oberösterreich wurde nach Einsichtnahme in das EDV-System allerdings mitgeteilt, dass sich der Anspruch des türkischen Staatsangehörigen auf Erteilung eines Befreiungsscheines nicht aus dem Assoziations­ratsbeschluss EWR-Türkei (ARB 1/1980) ableitet, sondern dem türkischen Staatsangehörigen der Befreiungsschein auf Grundlage des § 15 Abs. 1 Z 4 AuslBG als Familien-angehöriger ausgestellt wurde.

Für den erkennenden Richter des Landesverwaltungsgerichtes steht somit aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens fest, dass der türkische Staatsangehörige X in der Zeit von 8. bis 21. Juni 2012 von der X ohne aufrechte Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wurde und der türkische Staatsangehörige erst ab 22. Juni 2012 im Besitz eines Befreiungsscheins gewesen ist. Insofern erfolgte die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen in der fraglichen Zeit entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes, weshalb der Bf die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsübertretung vorzuwerfen ist.

3. Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Ver-waltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahr-lässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung
der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom
19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001,
Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. VwGH vom
15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

Im Unternehmen der Bf ist ein EDV-System installiert, welches rechtzeitig vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung über diesen Umstand informiert. Die Bf hat dadurch zwar Sorge getragen, dass diese Informationen den beauftragten Mitarbeitern weitergegeben werden, allerdings erfolgte von der Bf keine Kontrolle der an die einzelnen Personen erteilten Weisungen dahingehend, ob Herr X auch rechtzeitig um die Erteilung des Befreiungsscheines angesucht hat. Ein ausreichendes Kontrollsystem kann deswegen nicht erkannt werden, weshalb der Bf die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vor-werfbar ist.

4. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Bege-hung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Im gegenständlichen Fall hat zwar das EDV-System im Unternehmen der Bf rechtzeitig über den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für Herrn X informiert, doch wurde schlussendlich von Herrn X erst 14 Tage verspätet um die Erteilung des Befreiungsscheines angesucht. Festzuhalten ist, dass im gegenständlichen Fall das Unternehmen der Bf nicht erst aufgrund einer Beanstandung anlässlich einer Kontrolle sondern aus eigenem Antrieb alles dazu getan hat, den gesetzmäßigen Zustand – wenn auch verspätet – herzustellen. Im Ergebnis wurde zwar der ausländische Staatsangehörige 13 Tage ohne die erforderlichen formellen Voraussetzungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz beschäftigt. Dem türkischen Staatsangehörigen stand aber – wie vom AMS schriftlich bestätigt – bereits zum Zeitpunkt des Ablaufs der Beschäftigungs-bewilligung der Anspruch auf Erteilung eines Befreiungsscheines zu. Da Herr X somit zum Zeitpunkt der Beanstandung materiell alle Voraussetzungen für die Ausstellung eines Befreiungsscheines erfüllt hat, ist die Beschäftigung im Ergebnis als nur der gesetzlichen Ordnung widersprechend anzusehen. Der türkische Staatsangehörige war durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet, sodass es sich im gegenständlichen Fall um keine illegale Beschäftigung gehandelt hat, die durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und einer Wettbewerbsverzerrung geführt hat. Die hier in Rede stehende Tat bleibt somit in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurück, zudem ist das Verschulden der Bf auf die konkrete Sachlage bezogen als gering zu werten und ist die Tat im Hinblick auf die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos geblieben (vgl. VwGH
24. Mai 2007, Zl. 2006/09/0086).

Der erkennende Richter gelangt zur Auffassung, dass zwar auch Fälle wie diese nicht sanktionslos bleiben dürfen, da die völlige Straflosigkeit weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach ziehen könne, aufgrund der besonderen Sachverhaltslage kann jedoch mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleich-zeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Bf das Auslangen gefunden werden. Es war somit im Spruch zu entscheiden.

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht-sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht-sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs-gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs-gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs-gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger