LVwG-300010/30/BMa/TK/PP

2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Berufung vom 1. August 2013, die als Beschwerde vor dem LVwG gilt, wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses unter Hinweis, dass Frau x für die Firma x gearbeitet habe, beantragt.

Gemäß § 3 Abs. 1 VwGbk-ÜG gilt die gegen den bekämpften Bescheid erhobene Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Oö. LVwG durch Einzelrichterin.

Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 4. Oktober 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, die jedoch nicht eröffnet wurde, weil der Beschwerdeführer x unmittelbar vor dieser telefonisch um deren Verlegung ersucht hat. Die daraufhin für den 24. Jänner 2014 anberaumte öffentliche mündliche Verhandlung wurde am 4. April 2014 fortgesetzt.

Zur Verhandlung ist sowohl am 24. Jänner 2014 als auch am 4. April 2014 der Beschwerdeführer x, einer der beiden handelsrechtlichen Geschäfts­führer der x, in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen. Der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer x ist zur fortgesetzten Verhand­lung am 4. April 2014 in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen.

Ein Vertreter der Organpartei war sowohl in der Verhandlung am
24. Jänner 2014 als auch in der fortgesetzten Verhandlung am 4. April 2014 anwesend.

In der mündlichen Verhandlung wurden sowohl x als auch x zum Sachverhalt befragt.

3. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

In der Zeit vom 1. Mai 2012 bis 28. November 2013 war x handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit das zur Vertretung nach außen berufene Organ der x in x, x.

Daran anschließend vom 29. November 2012 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 30. Mai 2013 war x handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x, x.

Die x ist eine Firma, die in x, x und x tätig ist und über tausend Angestellte hat. Am 29. April 2012 ist x zur x gekommen und hat x, den Vater des x, der zu dieser Zeit betriebsintern von seinem Sohn beauftragt war, unter Vorlage von Unterlagen, die ein Gewerbeanmeldungsverfahren und den Schrift­verkehr hierzu dokumentieren, jedoch nicht unter Vorlage eines Gewerbe­scheines, um Arbeit ersucht. Am 30. April 2012 wurde folgende Arbeitsver­einbarung zwischen der Firma x als Auftraggeber und Arbeitgeber einerseits und der Firma x als Arbeitnehmer, Subunternehmer sowie Auftragnehmer andererseits geschlossen:

„Arbeitsvereinbarung

zwischen

Firma x, x in x, - im Folgenden als Arbeitgeber genannt -

und

Firma x, SVA-Nr: x, geb. x in x, Gewerbenummer x vom x, ausgestellt vom Magistrat Salzburg, Schwarzstraße 44, A-5024 Salzburg - im Folgenden als Arbeitnehmer genannt -

Der Subunternehmer Firma x erklärt sich bereit ab 01.05.2012 laut Abruf für die Firma x laut Anordnung sämtliche Reinigungsarbeiten durchzuführen, allerdings ist der Gewerbeinhaber verpflichtet für die zu erbringenden Tätigkeiten ein entsprechendes Gewerbe vorzuweisen.

Für jedes Objekt wird gesondert eine Preisvereinbarung festgelegt, Pauschale oder auf Regiebasis.

Zugleich erklärt Firma x im Rahmen dieser Tätigkeiten sämtliche rechtlichen Bestimmungen und Verordnungen einzuhalten wie z.B. Entrichtung der jeweils fälligen Sozialversicherungsabgaben, Finanzabgaben etc. Über ordnungsgemäße Anmeldung der Mitarbeiter bei den zuständigen Krankenkassenversicherungen hat der Arbeitnehmer zu sorgen und bei Verlangen der Firma x vorzuweisen, ebenfalls ist eine Haftpflichtversicherung nachzuweisen.

Der Subunternehmer erklärt sich bereit, dass im Falle Beendigung des Arbeitsverhältnis mit der Firma x bei dem selben Objekt keine direkten Arbeiten anzunehmen. Sollte dies der Fall sein, somit wird der Auftraggeber einen Schadensersatz in Höhe von € 15.000 einfordern.

Für die monatlich erbrachten Leistungen wird jeweils zum Monatsende eine Rechnung an die Firma x erstellt, wofür eine Prüffrist von 21 Tagen vereinbart ist.

Der fällige Rechnungsbetrag wird auf die Kontonummer des Auftragnehmers überwiesen.

Für jegliche rechtliche Angelegenheiten hat der Arbeitnehmer (Subunternehmer) Sorgen zu tragen und somit ist die Firma x schad- und klaglos.

x, am 30.04.2012

Auftragnehmer                                                                 Auftraggeber“

In dieser Arbeitsvereinbarung wurde die Firma x sowohl als Arbeitnehmer als auch als Subunternehmer und als Auftrag­nehmer bezeichnet.

Am 14. Mai 2012 wurde eine „Zusatzvereinbarung gemäß Arbeitsvereinbarung vom 30. April 2012“ zwischen der Firma x und der x, wiederum vertreten durch x, geschlossen, wonach festge­halten wurde, dass die Firma x 73 Euro netto pro Tag für zu erbringende Leistungen im Hotel x und 78 Euro netto pro Tag für zu erbringende Leistungen im Hotel x bekommt. Eine weitere Vereinbarung über die Höhe des Entgelts wurde am 3. September 2012 ebenfalls zwischen der x und der Firma x getroffen, wonach ab
1. September 2012 „4 Euro pro Zimmer für Hotel x“ und „3,60 Euro pro Zimmer für x“ in Rechnung zu stellen ist.

x wurde am 30. Mai 2013 im Hotel x , x, beim Reinigen in der zweiten Etage angetroffen. Anlässlich ihrer niederschriftlichen Befragung am 4. Juni 2013, die unter Beiziehung eines Dolmetsch erfolgt ist, hat sie angegeben, sie sei der Meinung gewesen, zur Gewerbeausübung im Reinigungs­bereich befähigt zu sein, und sie habe die Unterlagen der Firma x vorgelegt, sodass sie in der Folge einen Arbeitsvertrag ausgehändigt bekommen hatte. 

Sie habe seit 30. April 2013 nur im Xhotel „x“ gearbeitet und ent­sprechende Rechnungen an die Firma x gelegt. Das Reinigungsgerät sei von Seiten des Hotels beigestellt worden, die Arbeitskleidung habe sie von der Firma x bekommen. Sie sei von Anfang an von der Firma x zur Reinigung zum Xhotel x geschickt worden. Sie habe auch mit anderem Personal der Firma x gearbeitet. Im Falle des Urlaubs oder der Krankheit werde eine Vertretung von der Firma x eingestellt. Die Preise für die Reinigung der Zimmer habe die Firma x mit 3,50 Euro pro Zimmer vorgegeben. Ende März 2013 habe die Firma x den Vorschlag gemacht, dass x eine OG gründen solle. Geld habe sie nur das erhalten, wofür sie eine Rechnung gestellt habe.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde am 4. April 2014 ein von x unterschriebener Schriftsatz vorgelegt (Beilage 1 zur Verhandlungs­schrift vom
4. April 2014), wonach diverse Unterlagen bzw. ihr Verdienstnach­weis, den sie von der Firma x erhalten habe, ausschließlich zur Vorlage beim Gewerbeamt bestimmt gewesen seien, damit sie ihr Gewerbe für Reinigungsarbeiten ausüben könnte. Sie habe nicht für die Firma x gearbeitet, sondern ausschließlich als Subunternehmer für die Firma x und habe auch nur an diese Firma Leistungen weiterverrechnet.

Bei den Reinigungsarbeiten wurde von x die Arbeitskleidung der x getragen. x sieht das Tragen der Arbeitskleidung der x für Leute, die dort arbeiten, wo er Hauptauftragnehmer ist, als Pflicht an (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom
4. April 2014). Damit wird klargestellt, dass die Leute der x zuzurechnen sind, ansonsten würde der Auftraggeber ja nicht wissen, wer der x zuzuordnen ist (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014).

Es kann nicht festgestellt werden, ob x von der x oder der x ihre Bezahlung erhalten hat. x hat Rechnungen sowohl an die x (Beilagen 4 bis 7 zur Verhandlungs­schrift vom 24. Jänner 2014) als auch an die x (Beilage 3 zur Verhandlungsschrift vom 24. Jänner 2014) gelegt. Es kann nicht festgestellt werden, ob sie gemeinsam mit Leuten der x oder jenen der x gearbeitet hat.

Die x war Auftragnehmerin des Xhotel „x“. x hat die Gespräche vor Ort mit der Hotelleitung geführt, z.B. wie viele Personen als Reinigungskräfte benötigt werden, und er hat dafür gesorgt, dass die entsprechende Anzahl von Reinigungskräften von der x oder der x zur Verfügung gestellt wurde.

Noch am 24. Jänner 2014 hat x offensichtlich den rechtlichen Unterschied zwischen einem Subunternehmer und einem Arbeitnehmer einer Firma nicht zur Gänze erfasst, hat er doch auf Seite 7 des Tonbandprotokolls angegeben „bei einem Arbeitsverhältnis arbeiten die Leute dauerhaft und der Subunternehmer arbeitet nur zeitweise für die Firma.“

Die zwischen der x und x geschlossene Arbeits­vereinbarung vom 30. April 2012 war als Subunternehmerrahmenvertrag gedacht, der durch die Festsetzung der Entlohnung durch Zusatzvereinbarungen präzisiert wurde.

Vom Magistrat der Stadt Salzburg wird in einem Gewerbeanmeldeverfahren keine Vorlage einer Auftragsbestätigung gefordert. Der gesamte Schriftverkehr hin­sichtlich der Ausstellung des Gewerbescheines für x wurde ausschließlich mit dem Gewerbeamt der Stadt Salzburg geführt, jedoch nicht mit der Wirtschaftskammer.

Das Büro samt Lager, Garage und Parkplätze der x, die als Subunternehmer der x von den beiden Beschwerdeführern angeführt wurde, befindet sich im Haus des x. x ist seit 26. August 2009 als Arbeiter bei der x gemeldet. Er ist dort als gewerberechtlicher Geschäftsführer im Ausmaß von 20 Wochenstunden tätig. Davor war er als gewerberechtlicher Geschäftsführer bei der x gemeldet. Die x wurde Anfang 2012 an Herrn x verkauft, dieser hat den Kaufpreis jedoch nie zur Gänze bezahlt, sodass die Firma weiterhin im Eigentum des x verblieben ist. x fungiert aber weiterhin als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x.

3.2. Beweiswürdigend wird folgendes ausgeführt:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den bei der mündlichen Verhandlung vorgelegenen erstinstanzlichen Verfahrensakten (betreffend x und x, auch wegen Übertretung des AuslBG) und dem beim OÖ LVwG geführten Beweisverfahren, insbesondere aus den Aussagen der Beschwerdeführer x und x.

Auf eine Einvernahme der x, der x und des x konnte verzichtet werden, weil die Aussagen der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer zur Beurteilung des Sachverhalts im Zusammenhang mit den vorhandenen Schriftstücken ausreichend war.

Deren Aussagen waren dadurch gekennzeichnet, dass die Beschuldigten von ihrem Recht, sich in jedweder Weise zu verteidigen, Gebrauch gemacht haben.

Zwar hat x in ihrer niederschriftlichen Befragung beim Finanzamt ihren schriftlichen Erklärungen beim Landesverwaltungsgericht (Beilage 1 zur Niederschrift vom 4. April 2014) entgegenstehende Angaben gemacht, z.B. hat sie beim Finanzamt angegeben, sie habe entsprechende Rechnungen an die x gelegt und in Beilage 1 zur Niederschrift vom 4. April 2014, sie habe ihre Leistungen nur an die x als Subunternehmer weiterverrechnet, ihre Aussage war dennoch nicht erforderlich, ergibt sich doch aus dem vorliegenden Akt, dass sie Rechnungen an beide Firmen gelegt hat, sodass bereits aufgrund der Widersprüchlichkeit ihrer schriftlichen Angaben eine weitere Befragung keinen Beitrag zur Wahrheitsfindung erbringen konnte. x wurde wiederholt zur mündlichen Verhandlung geladen und ist nie erschienen. Nach der Aussage des x in der mündlichen Verhandlung am 4. April 2014 war der Sachverhalt hinlänglich geklärt und ihre Befragung konnte unterbleiben.

Die zeugenschaftliche Befragung des x, des handelsrechtlichen Geschäftsführers der x, kann zur Frage der Arbeitsbeziehung der x zur x keine zusätzlichen Ergebnisse liefern, ebenso wenig wie die Befragung der x, denn das Vorbringen, x hätte Kontakt zu x gehabt, wird auch gar nicht in Zweifel gezogen.   

x hat zur Arbeitsvereinbarung vom 30. April 2012, in der die Begriffe Arbeitnehmer, Subunternehmer und Auftragnehmer gleichbedeutend verwendet wurden, erklärt, dass es sich bei dieser Arbeitsvereinbarung um einen Standardvertrag mit Subunternehmen handelt, bei denen jeweils nur die persönlichen Daten der Vertragsparteien geändert werden. Diese Arbeits­vereinbarung ist als Subunternehmervertrag im Computer der x gespeichert. Er hat auch dargelegt, dass zwischen seinem Vater und Frau x ein Subunternehmervertrag geschlossen wurde (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014), jedoch mit der Einschränkung, dass dieser nur zur Vorlage bei der Behörde gedacht war. x hat auch angegeben, dass nunmehr mehrere Subunternehmer zur x dazugekommen sind (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014).

Diese Einschränkung wird als Schutzbehauptung gewertet, hat die Verhandlung doch aufgrund eines Schreibens vom Magistrat der Stadt Salzburg hervor­gebracht, dass eine Auftragsbestätigung in einem Gewerbeanmeldeverfahren nicht gefordert wird.

Das Vorbringen, nachdem die Praxis des Magistrats Salzburg in Verfahren zur Erteilung einer Gewerbeberechtigung geklärt wurde, ein solcher Nachweis werde von der Wirtschaftskammer gefordert, x habe ihren Antrag doch nicht beim Magistrat, sondern bei der Wirtschaftskammer gestellt, und schließlich,  die Arbeitsvereinbarung sei für die Erlangung einer UID Nummer nötig gewesen, entbehrt jeder nachvollziehbaren Grundlage. Diese Aussagen werden daher als Schutzbehauptungen gewertet.

x hat anlässlich der mündlichen Verhandlung am 4. April 2014 unterschiedliche Angaben zu seinem Wissen hinsichtlich der Beschäftigung der x gemacht, so hat er auf Seite 5 des Tonbandprotokolls ausgeführt, dass er wisse, x habe nicht für ihn gearbeitet, und auf Seite 7 des Tonbandprotokolls jedoch angegeben, dass er nicht wisse, ob Frau x für die x gearbeitet habe. Auf Seite 8 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014 wiederum wurde von x ange­geben, es hätten nur Leute von der x im Xhotel „x“ gearbeitet.

Dass  x bei der Verrichtung von Reinigungsarbeiten im Xhotel x angetroffen wurde, blieb jedoch unbestritten.

Auch daraus ist ersichtlich, dass die Aussagen der Beschwerdeführer, die zwar die gleiche argumentative Verteidigung verfolgt haben, x habe nicht für die x, sondern für die x gearbeitet, vom Bemühen Schutzbehauptungen aufzustellen getragen waren.

Der im bekämpften Bescheid angeführte Tatzeitraum ergibt sich aus dem Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeitsvereinbarung iVm der Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer des jeweiligen Beschwerdeführers und dem Zeitpunkt der Kontrolle, zu dem x arbeitend angetroffen wurde.

3.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ord­nungs­widrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollver­sicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst­geber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürger­lichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG).

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

3.4. Die Beschwerde bringt vor, x sei Arbeitnehmerin der x gewesen. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, fehlen für diese Behauptung des Beschwerdeführers, abgesehen von der Vorlage von Rechnungen, die jedoch von einer nicht mehr existierenden Firma bzw. von einer Firma, die wiederum im Einflussbereich des Beschwerdeführers steht, ausgestellt wurden, jegliche Anhaltspunkte. Überdies sind auch Rechnungen die an die x gerichtet sind, vorhanden.

Aufgrund des vorliegenden Vertrags ist ein Arbeitsverhältnis zwischen der x und x evident, wurde die Arbeitsvereinbarung vom 30. April 2012 doch zwischen diesen beiden Vertragsparteien geschlossen, sodass auch eine Zahlungspflicht der x gegenüber x besteht.

Das Vorliegen eines Subunternehmervertrags und damit eines Werkvertrags ist schon mangels Vorliegens einer erforderlichen Gewerbeberechtigung der x ausgeschlossen. Überdies wurde keine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung vereinbart, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Es wurde nicht einmal ein konkretes Gewerk festgelegt, sondern es wurde ein Dauerschuldverhältnis mit der Arbeits­vereinbarung vom 30. April 2012 begründet. Die Arbeit der x hatte laut Anordnung durchgeführt zu werden. x war für die x, die den Vertrag mit dem Hotel x geschlossen hatte, vor Ort der Ansprechpartner.  

Die Leistungen die x erbracht hat waren identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die von der Firma des Bf angestrebt werden. x hat während ihrer Arbeit Arbeitskleidung der x zur Verfügung gestellt bekommen und hatte diese Arbeitskleidung auch zu tragen.

Es ist damit auch von keinem Werkvertrag auszugehen. Die Arbeitsvereinbarung mit einem „Subunternehmer“ stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des ASVG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung wurde x unter ähnlichen Sozialbedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zur x und keiner Tätigkeit als Subunternehmerin auszugehen ist. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x ist der Bf für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

Der Bf hat damit das Tatbild der inkriminierten Verbotsnorm erfüllt.

3.5. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er dafür Sorge getragen hätte, mit einer hierzu berechtigten Person einen gültigen Werkvertrag zu schließen und für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG zu sorgen. Weil x nicht einmal eine Gewerbeberechtigung vorlegen konnte und dennoch eine Arbeitsvereinbarung mit ihr geschlossen wurde, ist dem Beschwerde­führer grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Dass er die Unterscheidung zwischen einem Arbeitnehmer und einem Subunternehmer nicht vorgenommen hat und sich auch diesbezüglich nicht entsprechend informiert hat, vermag daran nichts verändern.

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

3.6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer ist den Ausführungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (monatliches Nettoein­kommen 1.400 Euro, kein Vermögen, Sorgepflichten für zwei Kinder) nicht entgegengetreten, diese Feststellungen werden daher auch dem Verfahren vor dem Oö. LVwG zugrunde gelegt. Bei der Strafbemessung hat die belangte Behörde die lange Beschäftigungsdauer berücksichtigt. Anlässlich der mündlichen Verhandlung hat sich ergeben, dass der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer einer Firma ist, die in drei Staaten tätig ist und ca. tausend Beschäftigte hat sowie dass er Eigentümer eines Hauses in x ist. Die belangte Behörde hat zutreffend auf die lange Beschäftigungsdauer der x hingewiesen. Unter Berücksichtigung, dass das Verhalten des Bf als grob fahrlässig einzustufen ist, ist die verhängte Strafe in Höhe von 1500 Euro nicht als überhöht anzusehen.

Die sehr milde bemessene Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden, die nicht in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfrei­heitsstrafe festgesetzt wurde, kann aufgrund des Verbots der reformatio in peius nicht erhöht werden.

Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4.  Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann