LVwG-840036/3/Kl/TO/

Linz, 30.07.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der X, vertreten durch X, Rechtsanwälte, X, vom
25. Juli 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der X betreffend das Vorhaben "X",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß § 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin X die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis
25. September 2014, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 25. Juli 2014 hat die X  (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Leistungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben „X“ ausgeschrieben habe.

 

Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren mit 12.6.2014 ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt, die Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin fristgerecht beantwortet und durch die Teilnahme am Vergabeverfahren und Legung des Angebotes sowie mit Einbringung des Nachprüfungsantrages Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht. Zudem sei sie befähigt sowie hinreichend wirtschaftlich und technisch leistungsfähig den Auftrag auszuführen.

 

Mit Schreiben vom 16. Juli 2014 – der Antragstellerin mit selbigen Tag per Fax zugestellt – wurde bekanntgeben, dass bei dem Angebot ein Rechenfehler größer 2 v.H. festgestellt worden sei. Dabei handle es sich um keinen Übertragungsfehler. Entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung, könne das Angebot nicht weiter berücksichtigt werden und sei gemäß § 126 Abs.4 BVergG aus dem weiteren Verfahren auszuscheiden.

 

Die Antragstellerin hält fest, dass kein Rechenfehler vorliege. Der Umstand, dass am unterfertigten Summenblatt der Nachlass auf den ersten Blick falsch berechnet worden wäre, sei bereits mit dem Angebot durch Mitübermittlung des Screenshots aus dem Kalkulationsprogramm der Antragstellerin aufgeklärt worden.

Die Antragstellerin habe auf einzelne Leistungsgruppen („LGr“) unterschiedliche Rabatte gewährt. Diese Nachlässe habe die Antragstellerin in ihrem Angebot wie folgt bekanntgegeben:

LGr 07 Kabel für Energie- u. Nachrichtenübertragung: 20%

LGr 08 Kabel und Leitungen: 20%

LGr 09 Rohr- und Tragsysteme: 25%

LGr 11 Leuchten liefern und montieren: 20%

LGr 23 Lichtrufanlage IP: 10%

LGr 27 Kommunikationsanlage: 10%

Unter Berücksichtigung der gewährten Rabatte ergebe sich der abgegebene Angebotspreis von 1.090.528,19 Euro. Die zu den einzelnen Leistungsgruppen gewährten Rabatte seien vom Auspreisungsprogramm am Datenträger nicht auf das Summenblatt übertragen worden. Die gewährten Rabatte seien zwar bei der Angebotssummenbildung richtig berücksichtigt worden, würden aber auf dem Summenblatt bei den einzelnen Leistungsgruppen nicht aufscheinen. Die Antragstellerin habe bereits ihrem Angebot einen Ausdruck aus dem von ihr verwendeten Kalkulationsprogramm „X“ beigelegt. Anhand dieses Screenshots sei klar und zweifelsfrei zu erkennen, welche Nachlässe das Angebot beinhalte. Aus diesem Ausdruck würden sich auch die Leistungsgruppensummen inkl. der gewährten Rabatte und die angebotene Gesamtangebotssumme ergeben.

Aufgrund des dem Angebot beigelegten Screenshots sei zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe klar ersichtlich gewesen, welche Preise die Antragstellerin anbiete und wie sich diese zusammensetzen würden. Dieser Umstand sei der Auftraggeberin bereits im Rahmen der Angebotsprüfung mitgeteilt worden. Entgegen der Meinung der Auftraggeberin liege kein Rechenfehler vor und die Ausscheidungsentscheidung sei zu Unrecht erfolgt.

Durch die rechtswidrige Ausscheidung werde der Antragstellerin die Möglichkeit genommen, den gegenständlichen Auftrag zu erhalten.

 

Die Antragstellerin hält zudem fest, dass das Angebot der aus der Angebotsöffnung hervorgegangenen Billigstbieterin aufgrund einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises sowie des Umstandes, dass diese gemäß § 20 Abs.5 BVergG in unzulässiger Weise an der Erstellung der Ausschreibung maßgeblich beteiligt gewesen sei, gemäß § 129 Abs.1 Z 1 und  Z 3 BVrgG zwingend auszuscheiden wäre.

 

Von der Antragstellerin wurde ihr Interesse am Vertragsabschluss ausführlich geschildert und bekannt gegeben, dass Schäden aufgrund der bisher angelaufenen frustrierten Kosten, des entgangenen Gewinns und des Verlustes eines Referenzprojektes drohen würden. Zudem erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen und diskriminierungsfreien Verfahrens, auf einen freien und lauteren Wettbewerb und Gleichbehandlung aller Bieter, auf vergaberechtskonforme Prüfung der Angebote, sowie auf Nicht-Ausscheiden ihres Angebots und ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

 

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Hinsichtlich der Interessensabwägung wurde ausgeführt, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinerlei öffentliche Interessen oder Interessen der Auftraggeberin wesentlich beeinträchtigt oder gar verletzt werden würden.

Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden sowie der Höchstgerichte habe ein Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes auf die Möglichkeit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und daraus folgenden möglichen zeitlichen Verzögerungen Bedacht zu nehmen. Gefahr für Leib und Leben Dritter würde infolge der einstweiligen Verfügung nicht bestehen.

 

Demgegenüber steht das Interesse der Antragstellerin, wonach bei Aufrechterhaltung der Ausscheideentscheidung sie in ihrem Recht auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren verletzt werde. Auch drohe Schaden durch den entgangenen Gewinn und des Verlustes eines Referenzprojekts.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die X. als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von dieser wurde zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abgegeben.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Auftraggeberin ist gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG ein öffentlicher Auftraggeber, der in den Vollzugsbereich des Landes Oberösterreich fällt. Das gegenständliche Verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt