LVwG-300310/5/Py/TO/PP

Linz, 02.07.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde der X für das X vom 15. April 2014, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2. April 2014, GZ: SV96-134-2013/Gr, mit dem Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, Dr. X, X, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) eine Ermahnung erteilt wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als über den Beschuldigten eine Geldstrafe iHv 500 Euro, für den Fall der Unein-bringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt wird.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2. April 2014, SV96-134-2013/Gr, wurde dem Beschuldigten wegen Übertretung gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 lit a AuslBG folgender Tatvorwurf zur Last gelegt:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenver-tretungsbefugter der X GmbH, mit Sitz in
X, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verant-worten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest von 2.6.2013 bis 1.7.2013 den serbischen Staatsangehörigen X, geb. X, als Reinigungskraft, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Dauer-aufenthalt-EG", einen Niederlassungsnachweis oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" besaß.

Dieser Sachverhalt wurde aufgrund einer Anzeige des AMS vom 22.7.2013 und von Organen des Finanzamts Linz bei einer Kontrolle am 23.7.2013 um ca.
9.10 Uhr im oa. Unternehmen im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme mit Herrn X festgestellt.“

Gleichzeitig wurde von der Verhängung einer Strafe abgesehen und über den Beschuldigten § 45 Abs. 1 Z4 VStG eine Ermahnung erteilt.

Begründend führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Ver-fahrensganges und der Rechtslage aus, dass der gegenständliche Sachverhalt dem Beschuldigten aufgrund von Feststellungen der Organe des Finanzamtes Linz am 23. Juli 2013 zur Last gelegt wird. Da zum Zeitpunkt der Einstellung des gegenständlichen Arbeiters sämtliche Unterlagen vorgelegen wären und dieser nach Bekanntwerden der illegalen Beschäftigung unverzüglich nach Hause geschickt wurde, könne die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechts-gutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie das Verschulden des Beschuldigten als gering gewertet werden, weshalb mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden worden wäre.

2. In der von der X für das X als am Verfahren beteiligte Organpartei dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wird die Verhängung einer tatangemessenen Strafe beantragt und Folgendes vorge-bracht:

„Im Zuge einer Überprüfung durch das AMS für Oberösterreich wurde fest-gestellt, daß für Hrn. X, geb. X im Zeitraum 02.06.2013 bis 01.07.2013 keine aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag.

Der Beschuldigte, Hr. X, geb. X, rechtfertigt sich im Wesentlichen damit, daß der Ablauf der Arbeitserlaubnis in der EDV vorgemerkt gewesen sei und der illegal Beschäftigte, Hr. X, auf diesen Umstand hingewiesen worden sei.

Der Beschuldigte verkennt, daß es Aufgabe des Dienstgebers und nicht des Dienstnehmers ist, die Rechtmäßigkeit eines Beschäftigungsverhältnisses zu überprüfen.

Entscheidend ist vielmehr, ob eine wirksame Kontrolle, welche geeignet ist, illegale Beschäftigung von Ausländern zu verhindern, tatsächlich erfolgt ist.

Im gegenständlichen Fall beschränkte sich das Kontrollsystem auf eine Vormerkung in der EDV des Beschuldigten, wobei diese Vormerkung offen-sichtlich keinerlei Auswirkungen oder Konsequenzen zeigte. Die Mitteilung des Beschäftigers an seinen Dienstnehmer, wonach seine Arbeitserlaubnis ablaufen werde, ist nicht als Kontrollhandlung zu qualifizieren, welche illegale Beschäftigung von Ausländern verhindern soll.

Voraussetzung für die Anwendung des § 45 Abs, 1 Z 4 ist das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden (subjektive Tatseite) und lediglich unbedeutende Folgen der Tat (objektive Tatseite). Bei der Fa. X GmbH handelt es sich um Gebäudereinigungsunternehmen, welches bis dato hunderte ausländische Dienstnehmer/innen beschäftigt hat.

Dem Beschuldigten, Hrn. X, mussten somit die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein. Weiters hätte er wissen müssen, daß bei Beschäftigung von ausländischen Dienstnehmer/innen ein funktionierendes Kontrollsystem zu installieren sei. Ein Kontrollsystem, welches im Wesentlichen darauf beruht, daß eine Vormerkung in der EDV des Unternehmens angebracht wird, sowie eine Mitteilung an den betroffenen Dienstnehmer, welcher für die Einhaltung der Bestimmung des AuslBG nicht zuständig ist, ist, wie der gegenständliche Sachverhalt aufgezeigt hat, nicht als funktionierend zu bezeichnen.“

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit 29. April 2014 dem OÖ Landes-verwaltungsgericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter.

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG entfallen, da sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt wurde. Mit Schreiben vom 2. Juni 2014 nahm der Beschuldigte im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung im Rahmen des ihm vom OÖ LVwG mit Schreiben vom 16. Mai 2014 eingeräumten Parteiengehörs zur Beschwerde Stellung. Darin führt er zu-sammengefasst aus, dass nie bestritten wurde, dass das Kontrollsystem im vorliegenden Fall nicht ausreichend war. Tatsache sei aber, dass es trotz hunderter Beschäftigungsverhältnisse mit ausländischen Dienstnehmern im Unternehmen bislang noch keine Beanstandung gegeben habe. Im gegen-ständlichen Fall sei verspätet ein entsprechender Antrag gestellt worden und habe der Dienstnehmer (allerdings nur bis zum 1.7.) rückwirkend einen Befreiungsschein erhalten, er sei aber durchgehend voll entlohnt worden und wurden auch alle Abgaben entrichtet, weshalb die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ermahnung gegeben seien.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH mit Sitz in X (in der Folge: Firma X).

Der serbische Staatsangehörige Herrn X, geb. X, wurde ab 11. April 2012 in der Firma X als Reinigungskraft beschäftigt und
zur Sozialversicherung gemeldet. Eine gültige Arbeitsgenehmigung lag bis
1. Juni 2013 vor. Ab 1. Juli 2013 hatte Herr X Anspruch auf Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß § 15 Abs. 1 Z 1 AuslBG, der ihm am
22. Juli 2013 rückwirkend ab 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2018 ausgestellt wurde.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird in dieser Form nicht bestritten.

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.
Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäfti-gungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende-bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufent-haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Dauer-aufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wieder-holung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

§ 45 Abs. 1 VStG lautet:

Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;
der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;
Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;
die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;
die Strafverfolgung nicht möglich ist;
die Strafverfolgung eine Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigen im Fall der Z4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

5.2. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist unstrittig. Demnach war der gegenständliche Ausländer im Juni 2013 ohne das Vorliegen einer arbeits-marktbehördlichen Bewilligung im vom Beschuldigten vertretenen Unternehmen beschäftigt.

Die belangte Behörde und der Beschuldigte vermeinen, dass im gegenständlichen Verfahren die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen. Dazu ist zunächst anzuführen, dass dieser Einstellungsgrund im Wesentlichen dem § 21 Abs. 1 VStG alte Fassung entspricht (vgl. die Erläuterungen zur RV, 2009 der Beilagen XXIV. GP, Seite 19). Voraussetzung für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 ist das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden (subjektive Tatseite) und lediglich unbedeutende Folgen der Tat (objektive Tatseite). Von geringfügigem Verschulden ist nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt (vgl. noch zu
§ 21 Abs. 1 VStG aF VwGH 6.11.2012, Zl. 2012/09/0066).

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH 19.10.2001,
Zl. 2000/02/0228). Dem Beschuldigten ist es mit seinem Vorbringen jedoch nicht gelungen, ein funktionierendes Kontrollsystem, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften jederzeit sichergestellt werden kann, glaubhaft zu machen. Deshalb kann von einem geringfügigem Verschulden im Sinne des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht gesprochen werden (VwGH 22.10.2012,
Zl. 2010/03/0065). Vielmehr gesteht er selbst ein, dass das Kontrollsystem (zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG) im gegenständlichen Fall nicht aus-reichend war. Ein effizientes Kontrollsystem für die Einhaltung der Verwal-tungsvorschriften liegt ua. dann vor, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektivste Weise überwacht wird. Dazu gehören etwa auch die Evidenzhaltung des Ablaufes der Gültigkeitsdauer der einem Ausländer ausgestellten arbeitsmarktrechtlichen Papiere und die Beendigung des Beschäf-tigungsverhältnisses für den Fall der nicht rechtzeitigen Antragstellung auf Verlängerung durch den Ausländer. Eine derartige Evidenzhaltung und Kontrolle ist einem Arbeitgeber jedenfalls zumutbar (vgl. VwGH 16.12.2008,
Zl. 2007/09/0290). Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheidet daher im vorliegenden Fall aus und war mit einer Bestrafung vorzugehen.

Zur nunmehr, über den Beschuldigten, verhängten Strafhöhe ist festzuhalten, dass ihm als Milderungsgrund nicht nur sein Geständnis sondern auch der Umstand zugutekommt, dass der betroffene Ausländer durchgehend zur Sozial-versicherung gemeldet war. Das OÖ Landesverwaltungsgericht sieht sich daher veranlasst, aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe die gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit a AuslBG vorgesehene gesetzliche Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG bis zur Hälfte zu unterschreiten.

Nach Ansicht des OÖ Verwaltungssenates ist mit dieser Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny