LVwG-800069/7/Wg/SB/IH

Linz, 10.07.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde des x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 7. April 2014, GZ: UR96-44-2013-Jw, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht   e r k a n n t :

I.         Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insoweit stattgegeben, als die im bekämpften Straferkenntnis verhängte Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden herabgesetzt wird. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung reduziert sich auf 20 Euro. Der im Spruch des Straferkenntnisses enthaltene Satz „wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist eine Gewerbeausübung, wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbe-berechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig“ sowie das im letzten Absatz enthaltene Wort „unzulässigerweise“ entfallen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.           Mit Straferkenntnis vom 7. April 2014, GZ: UR96-44-2013-Jw, wurde dem Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

 

"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x in x, x, welche im Besitz des Gewerbes mit dem Wortlaut 'x' ist, zu vertreten, dass in der Zeit vom

14. November 2013 bis zum 28. Jänner 2014 eine weitere Betriebsstätte in x, x, betrieben wurde, ohne die dafür erforderliche Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung rechtzeitig angezeigt zu haben. Zur Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte berechtigt die Gewerbeberechtigung entsprechend der dafür erforderlichen Anzeige.

 

Wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist eine Gewerbeausübung, wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der
Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig. Da Sie zwar grundsätzlich im Besitz der Gewerbeberechtigung für das oben angeführte
Gewerbe sind, Sie jedoch bis zum 28. Jänner 2014 keine wie immer geartete
Anzeige bezüglich des Beginnes der Ausübung des Gewerbes einer weiteren Betriebs-stätte in x, x, machten, wird Ihnen die angeführte Übertretung angelastet.

 

Sie haben das oben angeführte Gewerbe unzulässigerweise außerhalb Ihres Standortes in einer weiteren Betriebsstätte in der Zeit vom 14. November 2013 bis zum 28. Jänner 2014 ausgeübt, ohne die weitere Betriebsstätte angezeigt zu haben.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 370 Abs. 1 sowie § 367 Z. 16 in Verbindung mit § 46 Abs. 1 sowie Abs. 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994 i.d.g.F."

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde gemäß § 367, Einleitung,
GewO 1994 eine Geldstrafe von 400 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, verhängt. Als Verfahrenskostenbeitrag wurden 40 Euro vorgeschrieben. Die belangte Behörde führte aus, mildernde Umstände seien nicht vorgelegen, straferschwerend sei das Vorliegen mehrerer Vorstrafen zu werten. Die Behörde ging von folgenden Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnissen des Bf aus: Monatliches Nettoeinkommen von 3.000 Euro, durchschnittliches Vermögen, keine Sorgepflichten.

 

2.           Dagegen richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 7. Mai 2014. Der Bf stellt darin die Anträge, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen bzw. die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Der Bf führt aus, dass der Vorwurf unzutreffend sei und die belangte Behörde zumindest ab 17. Dezember 2013 Kenntnis von der weiteren Betriebsstätte gehabt habe. Er habe somit davon ausgehen dürfen, "wenn in einer Niederschrift direkt bei der belangten Behörde am 17.Dezember 2013 festgehalten wird, dass es eine weitere Betriebsstätte gibt, diese Niederschrift eine weitere Information der Behörde ersetzt."

 

3.           Die belangte Behörde legte dem LVwG den Akt zur Entscheidung vor. Das LVwG beraumte für den 17. Juni 2014 eine mündliche Verhandlung an. Mit
Eingabe vom 17. Juni 2014 verzichtete der Bf auf die Verhandlung, woraufhin das LVwG die Verhandlung abberaumte. Die belangte Behörde nahm dies zustimmend zur Kenntnis.

 

4.           Das LVwG hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der
belangten Behörde. Mit E-Mail vom 2. Juli 2014 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung die Bestätigung vorgelegt, dass die Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte beginnend am 6. Mai 2014 eingetragen wurde.

 

5.           Danach steht – ergänzend zum dargestellten Verfahrensablauf - folgender Sachverhalt fest:

 

6.           Die x verfügt über das Gewerbe mit dem Wortlaut
„x“ im Standort x, x. Sie übte im angelasteten Zeitraum (14. November 2013 bis 28. Jänner 2014) dieses Gewerbe in der weiteren Betriebsstätte in x,
x, aus, ohne die weitere Betriebsstätte bei der belangten
Behörde angezeigt zu haben. Die Anzeige erfolgte erst nachträglich und wurde von der belangten Behörde mit Wirkung 6. Mai 2014 im Gewerberegister eingetragen.

 

7.           Anlass für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren war die
Mitteilung der Lebensmittelaufsicht am Amt der Oö. Landesregierung vom
11. Dezember 2013, mit der die belangte Behörde über die Produktion der
x in der weiteren Betriebsstätte x, x informiert wurde.

 

8.           Die belangte Behörde nahm dazu am 17. Dezember 2013 mit Vertretern der „x“ (RA Dr. x und x) eine Niederschrift auf. In dieser Niederschrift hielten die Vertreter der „x“  fest: „Bisher hat die x die Knödelproduktion in x durchgeführt. Dies ist sowohl gesellschaftsrechtlich zulässig. Darüber hinaus liegt auch eine Betriebsanlagengenehmigung für die Produktion in x vor. Die x hat im Zuge ihrer Gründung den Teilbetrieb Knödel- und Teigproduktion von der x erworben. ...“ Die Vertreterin der belangten Behörde wies in dieser – zur Aktenzahl des ggst. Strafverfahrens UR96-44-2013 Pol- aufgenommenen Niederschrift darauf hin, dass ein Firmensitz für x bei der Behörde nicht akten-kundig und im Gewerberegister nicht eingetragen sei. Sie kündigte eine „Aufforderung zur Rechtfertigung“ an.

 

9.           Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge die Strafverfügung vom
28. Jänner 2014, gegen die der Bf Einspruch erhob. Mit Schreiben vom
17. Februar 2014 wahrte die belangte Behörde das Parteiengehör und erließ – nachdem sich der Bf nicht geäußert hatte – das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis.

 

10.       Beweiswürdigung:

 

11.        Die Randnummern (im Folgenden: RN) 1 bis 4 beschränken sich auf die Wiedergabe des bekämpften Straferkenntnisses, der Beschwerde und des
Verfahrens des LVwG.

 

12.        Zu RN 6, 7, 8 und 9: Der Bf führt aus, er habe die Tat weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht begangen. Die belangte Behörde hatte zumindest ab 17. Dezember  2013 Kenntnis von der weiteren Betriebsstätte. In Anbetracht der Mitteilung der Lebensmittelaufsicht vom 11. Dezember 2013 über die Kontrolle vom 14. November 2013 und die in der Folge aufgenommene Niederschrift vom 17. Dezember 2013 ist die im bekämpften Straferkenntnis getroffene Feststellung, das Gewerbe sei von 14. November 2013 bis 28. Jänner 2014 (Erlassung der Strafverfügung) in der weiteren Betriebsstätte ausgeübt worden, schlüssig und nachvollziehbar. Der Bf vertritt die Ansicht, dass die Niederschrift vom
17. Dezember 2013 eine weitere Information der Behörde ersetze. Eine weitere Betriebsstätte wurde von der x am 17. Dezember 2013 formal  gesehen jedenfalls nicht angezeigt. Aus der Niederschrift vom
17. Dezember 2013 lässt sich eine Zusage der belangten Behörde, eine
gesonderte Anzeige sei nicht erforderlich, nicht ableiten. Die Niederschrift wurde vielmehr bereits zur Aktenzahl des ggst. Verwaltungsstrafverfahrens geführt und kündigte die belangte Behörde ausdrücklich verwaltungsstrafrechtliche Konsequenzen an.

 

13.        Rechtliche Beurteilung:

 

14.        Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 3 VwGVG unterbleiben, da im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und der Bf mit Schreiben vom 16. Juni 2014 auf die Durchführung einer Verhandlung verzichtete.

 

15.        Die maßgeblichen Rechtsvorschriften ergeben sich aus folgenden Bestimmungen der Gewerbeordnung (GewO):

 

§ 46 Abs. 1 und 2 GewO lauten wie folgt:

 

(1) Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, berechtigt die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten entsprechend den Anzeigen gemäß Abs. 2.

 

(2) Der Gewerbeinhaber hat folgende Vorgänge der Behörde anzuzeigen:

1. den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte,

2. die Verlegung des Betriebes eines Gewerbes in einen anderen Standort und

3. die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort.

Die Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte oder in den Fällen der Z 2 und 3 mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung im neuen Standort bei der Behörde einlangt.

 

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 € zu bestrafen ist, begeht gemäß § 367 Z 16, wer ein Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte oder in einem neuen Standort ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 46 Abs. 2 rechtzeitig erstattet zu haben;

 

16.        Entgegen der Ansicht der belangten Behörde war die Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte nicht „unzulässig“, zumal weitere Betriebsstätten durch die Stammgewerbeberechtigung abgedeckt sind. Die Verpflichtung zur Anzeige ist nur mehr eine Ordnungsvorschrift. Es handelt sich dabei um eine bedeutende Deregulierungsmaßnahme. Die Anzeige entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, GewO⁷ § 46 Anm. 2). Durch diese Bestimmung sollen die in der Praxis immer wieder vorkommenden längeren Verzögerungen bei der Erstattung der Anzeigen unterbunden werden. Hat der Gewerbeinhaber bereits vor dem Einlangen der Anzeige die Tätigkeit in der weiteren Betriebsstätte oder im neuen Standort aufgenommen, übertritt er durch die Ausübung der Tätigkeit selbst nicht das Gesetz, da das Ausübungsrecht direkt aus § 46 Abs. 1 GewO erfließt und die Anzeige bloß Mitteilungscharakter hat. (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, GewO⁷ § 46 Anm. 24; vgl. auch VwGH vom 14. September 2005, GZ 2004/04/0055). Die Anzeige ist Grundlage für den Eintrag in das Gewerberegister und setzt – sofern sie nicht vom Gewerbeinhaber persönlich eingebracht wird – eine wirksame Vertretungshandlung voraus. Die Niederschrift vom 17. Dezember 2013 (RN 8) wurde mit „Vertretern der x“ aufgenommen und kann schon deshalb  nicht als Anzeige der x gelten. Die x hat das Gewerbe in der weiteren Betriebsstätte vor Erstattung der Anzeige ausgeübt. Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung iSd. § 367 Z 16 GewO ist damit erfüllt. Die Textpassagen im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses, die sich im Ergebnis auf die bereits außer Kraft getretene Bestimmung des § 46 Abs. 1 GewO idF BGBl 194/1994 stützen und eine unzulässige Gewerbeausübung vorwerfen, waren aber zu streichen.  

 

17.        Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein
Ungehorsamsdelikt. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Bf wendet ein, wenn in einer Niederschrift direkt bei der belangten Behörde am 17. Dezember 2013 festgehalten werde, dass es eine weitere Betriebsstätte gebe, hätte er davon ausgehen dürfen, dass diese Niederschrift eine weitere Information der Behörde ersetze. Diese Ansicht ist unzutreffend. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer musste der Bf über die  Formerfordernisse für die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte der x Bescheid wissen.  Es liegt kein entschuldbarer Verbotsirrtum vor. Da kein Entlastungsnachweis erbracht wurde, war gemäß § 5 VStG von leichter Fahrlässigkeit auszugehen.

 

18.        Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies gemäß § 19 Abs. 2 VStG die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die unbestritten gebliebenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Strafmildernd war kein Umstand. Erschwerend waren die Vorstrafen wegen Übertretungen der GewO. Dem Bf kann entgegen der Ansicht der belangten Behörde aber keine „unzulässige“ Gewerbeausübung angelastet werden. Es handelt sich um keine schwerwiegende Verwaltungsübertretung, sondern um den Verstoß gegen eine bloße Ordnungsvorschrift. Mittlerweile wurde die Anzeige der weiteren Betriebsstätte eingebracht und dem § 46 GewO 1994 entsprochen, weshalb der Unrechtsgehalt auch insoweit
geringer erscheint als noch bei Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses. In einem solchen Fall ergibt sich aus dem Verschlechterungsverbot im Verwaltungsstrafverfahren, dass eine entsprechende Herabsetzung der Geldstrafe erforderlich ist (vgl. VwGH vom 21. Februar 2012, GZ 2010/11/0245). Dessen ungeachtet liegen die Voraussetzungen für eine Ermahnung iSd. § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht vor, da keine erhebliche Abweichung vom typischen Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung gegeben war. Jedoch war die verhängte Strafe bei einer Gesamtbetrachtung auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Damit reduziert sich auch der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde. Für das Beschwerdeverfahren sind bei diesem Verfahrensergebnis keine Kosten zu entrichten.

 

19.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

20.        Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage ist durch die angeführte Rechtsprechung des VwGH geklärt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl