LVwG-300334/18/KLi/PP

Linz, 10.07.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde des Herrn X, geb. X, X vom 2. Mai 2014 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 31. März 2014,
GZ: SV96-90-2012/Gr wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs-gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 111 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 ASVG auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt wird.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 36,50 Euro. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerde-führer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 31. März 2014, GZ: SV96-90-2012/Gr wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber seines Unternehmens mit Sitz in X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass er als Dienstgeber X, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Arbeiter im Ausmaß von mehreren Stunden zumindest am 27. Juni 2012 beschäftigt habe, ohne vor Arbeitsantritt (27. Juni 2012, 7:00 Uhr) eine zumindest mit den Mindestangaben versehene Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständiger Sozialversicherer erstattet zu haben. Dieser Sachverhalt sei von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck bei einer Kontrolle am 27. Juni 2012 um ca. 7:00 Uhr in X, auf dem X , indem die o.a. Person beim Ausräumen von Bekleidungsstücken aus dem Fahrzeug mit dem Kennzeichen
X für den Marktstand des o.a. Unternehmens betreten wurde, festgestellt worden. Der o.a. Dienstnehmer sei nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen; der Beschwerdeführer habe daher gegen die sozial-versicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen. Über den Beschwerdeführer werde daher gemäß § 33 i.V.m. § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatz-freiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt und der Beschwerdeführer zur Zahlung eines Beitrages zu den Verfahrenskosten in Höhe von 50 Euro verpflichtet.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom
2. Mai 2014, wonach der Zeuge X nur beim Beschwerdeführer zu Besuch gewesen sei und weder gearbeitet noch geholfen habe. Dies könnten zwei Zeugen bestätigen. X sei außerdem nach drei Tagen weitergereist nach Italien. Ferner bitte er, seine finanzielle Lage zu bedenken und ersuche er um eine Milderung der Strafe.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Der Beschwerdeführer betreibt einen Marktstand, auf welchem er auf Wochenmärkten Bekleidungsstücke verkauft. Am 27. Juni 2012 beschäftigte der Beschwerdeführer den indischen Staatsangehörigen X auf seinem Marktstand auf dem X in X. Im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei war dieser damit beschäftigt, Kleidungsstücke aus dem Lieferwagen mit dem Kennzeichen X auszuladen, um diese zum Marktstand zu bringen.

II.2. X wurde vor Beginn seiner Tätigkeit am Marktstand des Beschwerdeführers nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Akt der belangten Behörde, GZ: SV96-90-2012/Gr. Außerdem hat das Landesver-waltungsgericht Oberösterreich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Juli 2014 eine umfassende Vernehmung des Beschwerdeführers sowie des die Kontrolle vornehmenden Organes des Finanzamtes, X, und der Zeugen X, X und X durchgeführt.

III.2. Letztendlich hat der Beschwerdeführer seine Beschwerde auf die Höhe der Strafe eingeschränkt, sodass der im Straferkenntnis der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt unstrittig ist. Nachdem außerdem auf die Vernehmung des Zeugen X allseits verzichtet wurde, waren keine weiteren Beweisaufnahmen erforderlich.

IV. Rechtslage:

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unab-hängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Ein-kommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst-geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundes-gesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 Pflichtversicherten.

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungs-strafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herab-setzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

IV.5. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Gemäß Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirt-schaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Nach Abs. 4 leg.cit. sind Schein-geschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend. Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen (1.) die wirtschaftliche Betrachtungsweise, (2.) Scheingeschäfte, Form-mängel und Anfechtbarkeit sowie (3.) die Zurechnung nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechts und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Nachdem er Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Juli 2014 seine Beschwerde auf die Höhe der Strafe eingeschränkt hat, hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich – unter Berücksichtigung des oben festgestellten und unstrittigen Sachverhaltes – über die Höhe der über den Beschwerdeführer zu verhängenden Strafe zu entscheiden.

V.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19
Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessenaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.09.2002, G 45/02).

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG kann bei erstmaliger Übertretung dieser Bestimmung die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

V.3. Der Beschwerdeführer ist unbescholten. Ferner hat sich der Beschwerde-führer – wenn auch erst im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung am
7. Juli 2014 – insofern geständig gezeigt, als er seine Beschwerde auf die Höhe der verhängten Strafe eingeschränkt hat. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die Tat nur über einen äußerst kurzen Zeitraum von einem Vormittag begangen wurde.

Mildernd ist auch die lange Verfahrensdauer – seit der Tatbegehung sind bereits mehr als zwei Jahre vergangen – zu berücksichtigen. Die Tat wurde am
27. Juni 2012 begangen, das bekämpfte Straferkenntnis stammt vom
31. März 2014.

Die Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers sind sehr gering; erwirtschaftet er mit seinem Marktstand doch nur ca. 8.000 bis 9.000 Euro im Jahr; durchschnittlich also ca. 700 Euro monatlich. Selbst die Mindeststrafe in Höhe von 730 Euro würde die monatlichen finanziellen Mittel des Beschwerde-führers übersteigen.

Bei einer Gesamtbetrachtung im Lichte des § 19 VStG erfüllt daher der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 Satz 2 ASVG, sodass die Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt werden konnte.

Der Beschwerdeführer wird allerdings darauf hingewiesen, dass er bei einem neuerlichen Verstoß gegen die Bestimmungen des ASVG mit einer deutlich strengeren Strafe zu rechnen hat.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht-sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht-sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs-gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs-gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer