LVwG-300037/10/Py/BD/PP

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die Feststellung des im Spruch angeführten Sachverhalts auf der Durchsicht der Tätigkeitsberichte der Präventivfachkräfte im vom Bf vertretenen Unternehmen durch ein Organ des Arbeitsinspektorates für den x. Aufsichtsbezirk beruht. Trotz zahlreicher Fristverlängerungsanträge wurde vom Beschwerdeführer keine Rechtfertigung abgegeben.

Zur verhängten Strafe wird ausgeführt, dass strafmildernde Gründe nicht gefunden werden konnten, straferschwerend wurde gewertet, dass die Gesundheit und Sicherheit der ArbeitnehmerInnen ein äußerst schützenswertes Rechtsgut ist, weshalb Gefährdungen dieses Gutes als erheblich anzusehen sind. Mangels Bekanntgabe durch den Beschuldigten ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus.

2. Dagegen brachte der Beschuldigte rechtzeitig im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Beschwerde (vorm. Berufung) ein, in der er zusammengefasst vorbringt, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Um die Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften gemäß § 82a Abs. 1 ASchG absolut sicher zu stellen, wurde von ihm eine einschlägige Fachfirma, nämlich die x – x GmbH, x, x, mit den erforderlichen Maßnahmen beauftragt. Dafür wurden der Fachfirma alle erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt und lag es ausschließlich an dieser Fachfirma, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Der Beschuldigte hat weiters die Tätigkeit dieser Fachfirma im erforderlichen Ausmaß überwacht und kontrolliert. Den Beschuldigten wurden aufgrund einer jeweiligen konkreten Anforderung im Jahr 2011 die laufenden Berichte über die von dieser Fachfirma erbrachten Leistungen vorgelegt und wurden hiefür von dieser Fachfirma auch entsprechende Rechnungen gelegt, womit der Nachweis erbracht ist, dass den Beschuldigten kein Verschulden trifft. Weitere Maßnahmen bzw. eine weitere Kontrolle waren dem Beschuldigten nicht zumutbar bzw. nicht erforderlich. Es gab für ihn nicht den geringsten Hinweis, dass die beauftragte Fachfirma den vertraglich übernommenen Verpflichtungen nicht oder nicht im gesetzlich vorgeschriebenen Umfang nachkommen würde.

3. Mit Schreiben vom 15. Juli 2013 legte die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt samt Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vor.

Mit 1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Des Weiteren wurde über Antrag des Beschwerdeführers am 26. Juni 2014 eine mündliche Verhandlung anberaumt und durchgeführt, an der der Beschwerde-führer mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorrates x teilnahmen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x GmbH, die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma x GmbH & Co KG ist.

Im Kalenderjahr 2011 beschäftigte das Unternehmen in der Arbeitsstätte x, x und auf auswärtigen Arbeitsstellen und Baustellen 65 Arbeitnehmer. Die erforderliche Präventionszeit für das Kalenderjahr 2011 betrug 95 Stunden. Der Beschwerdeführer beauftragte im Jahr 2009 mündlich das x – x GmbH, x, x (in der Folge: x) mit der Leistung der gesetzlich erforderlichen Präventionszeit im Unternehmen. Im Jahr 2011 hätte die Präventionszeit 95 Stunden betragen müssen. Tatsächlich wurden im Jahr 2011 im Unternehmen 11:45 Stunden im März 2011 und 4:15 Stunden im Juli 2011 insgesamt somit nur 16 Stunden für sicherheitstechnische Betreuungsleistungen aufgewendet. Der Beschwerdeführer führte keine Kontrollen durch, ob durch das x die gesetzlich erforderliche Leistung erbracht wurde. Ihm fiel nicht auf, dass sich der ihm vom x bekanntgegebenen Betreuer, Herrn x, über längere Zeit nicht mehr meldete.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Bericht des Arbeitsinspektorrates x anlässlich der Durchsicht der Tätigkeits-berichte der Präventivfachkräfte am 26.04.2012 im vom Bf vertretenen Unternehmen sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2014  und ist in dieser Form unbestritten.

5.            Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 82a Abs. 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz - ASchG, BGBl. 450/1994 idgF sind, sofern § 77a nicht anderes bestimmt, Sicherheitsfachkräfte und Arbeitsmediziner mindestens im Ausmaß der im Folgenden für sie festge-legten Präventionszeit zu beschäftigen.

Gemäß § 28a Abs. 2 ASchG beträgt die Präventionszeit pro Kalenderjahr

1.   für Arbeitnehmer an Büroarbeitsplätzen sowie an Arbeitsplätzen mit Büroarbeitsplätzen vergleichbaren Gefährdungen und Belastungen (geringe körperliche Belastung): 1,2 Stunden pro Arbeitnehmer,

2.     für Arbeitnehmer an sonstigen Arbeitsplätzen: 1,5 Stunden pro Arbeitnehmer.

Bei der Berechnung der jährlichen Präventionszeit für die jeweilige Arbeitsstätte sind Teile von Stunden unterhalb von 0,5 auf ganze Stunden abzurunden und ab 0,5 auf ganze Stunden aufzurunden. Eine Neuberechnung der jährlichen Präventionszeit im laufenden Kalenderjahr hat erst bei Änderung der der Berechnung zu Grunde gelegten Arbeitnehmerzahl um mehr als 5 von 100 zu erfolgen.

Gemäß § 82a Abs. 3 ASchG erhöht sich für jeden Arbeitnehmer, der mindestens 50-mal im Kalenderjahr Nachtarbeit im Sinne des Art. 7 Abs. 1 des Nachtschwer-arbeitsgesetzes, BGBl. I Nr. 354/1998, idF des Bundesgesetzes BGBl. I
Nr. 181/1999 leistet, die jährliche Präventionszeit um je 0,5 Stunden pro Kalenderjahr.

Gemäß § 82a Abs. 4 ASchG richtet sich das Ausmaß der Präventionszeit pro Kalenderjahr nach der Anzahl der Arbeitnehmer, die in einer Arbeitsstätte von einem Arbeitgeber beschäftigt werden. Dies gilt nicht für Arbeitnehmer auf Baustellen, für die eine gesonderte, diesem Bundesgesetz entsprechende Präventivdienstbetreuung eingerichtet ist. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer sind entsprechend dem Umfang ihrer Beschäftigung anteilsmäßig einzurechnen. In Arbeitsstätten mit saisonal bedingt wechselnder Arbeitnehmerzahl richtet sich die jährliche Präventionszeit nach der vorhersehbaren durchschnittlichen Arbeit-nehmerzahl pro Jahr.

Gemäß § 82a Abs. 5 ASchG hat der Arbeitgeber pro Kalenderjahr die Sicherheitsfachkräfte im Ausmaß von mindestens 40 vH und die Arbeitsmediziner im Ausmaß von mindestens 35 vH der gemäß Abs. 2 und 3 ermittelten Präventionszeit zu beschäftigen. Zumindest im Ausmaß der restlichen 25 vH der jährlichen Präventionszeit hat der Arbeitgeber je nach der in der Arbeitsstätte gegebenen Gefährdungs- und Belastungssituation gemäß § 76 Abs. 3 bzw. § 81 Abs. 3 beizuziehende sonstige geeignete Fachleute, wie Chemiker, Toxikologen, Ergonomen, insbesondere jedoch Arbeitspsychologen oder die Sicherheits-fachkräfte und/oder die Arbeitsmediziner zu beschäftigen.

Gemäß § 130 Abs. 1 Z 27c ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 bis 8.324 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 bis 16.659 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundes-gesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend Präventionszeit gemäß § 82a verletzt.

5.2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass im Jahr 2011 Sicherheits-fachkräfte und Arbeitsmediziner nicht im gemäß § 82a ASchG zeitlich erforderlichen Ausmaß beschäftigt wurden.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

5.3. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat der Beschwerdeführer diese Übertretung jedoch auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob durch die Übertretung konkret jemand zu Schaden gekommen ist oder nicht.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzu-legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe mit dem x eine Fachfirma beauftragt und lag es ausschließlich an dieser, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Der Beschuldigte habe die Tätigkeit im erforderlichen Ausmaß überwacht und kontrolliert. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung selbst angab, er habe nicht kontrolliert, ob den gesetzlichen Anforderungen entsprochen wurde (vgl. Tonbandprotokoll Seite 1: „Ich habe nicht kontrolliert, ob er den Umfang seiner Tätigkeit entwickelte, der gesetzlich erforderlich ist, das war ja seine Aufgabe.“) Auch nachdem über längere Zeit kein Kontakt mit dem x und dem vom Bf vertretenen Unternehmen vorlag, habe er diesbezüglich keine Aktivitäten gesetzt.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die Verantwortung für eine funktionierende sicherheitstechnische und arbeitsmedizinische Betreuung bei den Arbeitgebern liegt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Befreiung des Arbeitgebers von der Verantwortlichkeit für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend. Dabei hat der Arbeitgeber nicht nur allgemein das Bestehen eines Kontrollsystems zu behaupten, sondern auch darzulegen, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Auch die Bestellung einer „Fachfirma“ befreit den Arbeitgeber nicht von seiner Verantwortung hinsichtlich der Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften. Dies würde nur durch die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 bzw. Abs. 3 VStG der Fall sein (vgl. VwGH vom 23.05.2006, Zl. 2005/02/0248, vom 27.02.2004, 2003/02/0273). Der dem Bf nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf viel mehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist. Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (vgl. VwGH vom 5.9.2009, 2008/02/0129).

Der Unternehmer hat darzulegen, wie und wie oft er die Kontrollen durchführt, welche konkreten Maßnahmen er getroffen hat, um unter den vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu gewährleisten (vgl. VwGH vom 5.9.2008, 2008/02/0129). Das Vorbringen des Beschwerdeführers erfüllt somit bei Weitem nicht die Anforderungen an ein funktionierendes Kontrollsystem und hat der Bf hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der Präventionszeit in seinem Unternehmen ein hohes Maß an Sorglosigkeit an den Tag gelegt.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihm daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Bestimmungen des ASchG bzw. der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen haben den Schutz des Lebens und die Gesundheit der Arbeitnehmer zum Ziel und sind daher entsprechende Verstöße mit einem besonderen Unrechtsgehalt der Tat behaftet, weil hiedurch genau jene Gefährdungen herbeigeführt werden, denen die genannten Bestimmungen entgegenwirken sollen. Aus den Ausführungen des Bf ist erkennbar, dass er den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich der Präventionszeit in seinem Betrieb nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt hat und keine ausreichenden Maßnahmen getroffen hat, damit die Einhaltung der Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes hinsichtlich der erforderlichen Präventionszeit nachweislich sichergestellt wird. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist und bei der Ausübung seines Gewerbes immer wieder mit den Verwaltungsvorschriften in Konflikt gerät, erscheint es daher angemessen und zielführend, über ihn eine deutlich über der Mindeststrafe liegende Strafe zu verhängen. Straferschwerend ist auch zu berücksichtigen, dass die gesetzlich erforderliche Präventionszeit in erheblichem Ausmaß unterschritten wurde.

Als mildernd kommt dem Bf lediglich die Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens entgegen. Diesbezüglich hat der Verfassungs-gerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Zwar ist zu berücksichtigen, dass der Bf vor der belangten Behörde die Ermittlungen selbst aufgrund unzähliger Fristverlängerungsanträge hinausgezögert hat, ohne letztlich in der Sache selbst eine Stellungnahe abzugeben und sich erstmalig in seiner Beschwerde (vorm. Berufung) zum Gegenstand geäußert hat, jedoch sind im gegenständlichen Verfahren seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Landes-verwaltungsgerichtes über zwei Jahre vergangen, sodass im Hinblick auf den zu beurteilenden Sachverhalt von keiner iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs. 2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten. Ein Vorgehen nach § 20 VStG scheidet jedoch ebenso wie eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z4 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ist mit der nunmehr verhängten Strafe, die rd. 25 % der gesetzlichen Höchststrafe beträgt, eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Gleichzeitig wird er jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass bei künftigen Übertretungen mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II.          Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht-sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht-sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs-gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs-gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny