LVwG-650094/12/MZ/Bb/CG

Linz, 18.06.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde des x, geb. x, vertreten durch x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 10. Februar 2014, GZ VerkR21-255-2013, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen AM und B und die Anordnung begleitender Maßnahmen, aufgrund des Ergebnisses der am 20. Mai 2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde insoweit stattgegeben, als der sich auf Besitzer ausländischer Lenkberechtigungen beziehende Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides ersatzlos behoben wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 74 Abs. 1 AVG iVm § 17 VwGVG wird der Antrag auf Ersatz der Kosten des Verwaltungsverfahrens als unzulässig zurückgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

I.a) Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) hat x (dem nunmehrigen Beschwerdeführer) in Bestätigung ihres vorangegangenen Mandatsbescheides vom 13. September 2013, GZ VerkR21-255-2013, mit Vorstellungsbescheid vom 10. Februar 2014, GZ VerkR21-255-2013, die unter GZ 13228221 erteilte Lenkberechtigung für die Klassen AM und B wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7 FSG) gemäß §§ 24 Abs. 1 Z 1, 25 Abs. 1 und 3 und 26 Abs. 2 Z 2 FSG für die Dauer von 15 Monaten, gerechnet ab dem Tag der vorläufigen Abnahme (dh ab 7. September 2013) bis einschließlich 7. Dezember 2014, entzogen, und gemäß § 24 Abs. 3 Z 3 FSG verpflichtet, sich auf eigene Kosten bei einer vom Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr ermächtigten Stelle einer Nachschulung zu unterziehen sowie aufgefordert, gemäß § 24 Abs. 3 FSG ein amtsärztliches Gutachten gemäß § 8 FSG hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen sowie eine verkehrspsychologischen Stellungnahme beizubringen, wobei festgestellt wurde, dass die Dauer der Entziehung nicht vor Befolgung der angeordneten begleitenden Maßnahmen endet.

Dem Beschwerdeführer wurde darüber hinaus gemäß § 30 Abs. 1 iVm 32 Abs. 1 Z 1 FSG das Recht aberkannt, während der Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen und es wurde ihm eine von einem EWR-Staat ausgestellte Lenkberechtigung für den obgenannten Zeitraum entzogen.

Einer allfälligen Beschwerde wurde gemäß § 64 Abs. 2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Dieser Bescheid wurde – auf das Wesentliche verkürzt – damit begründet, dass der Beschwerdeführer am 6. September 2013 gegen 23.20 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen x im Gemeindegebiet von Aurolzmünster auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr gelenkt habe, wobei er im Rahmen der folgenden Amtshandlung die ordnungsgemäße Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert habe, indem er von insgesamt sieben Blasversuchen, die im Zeitraum von 23.44 Uhr bis 23.50 Uhr stattfanden, bei sechs Blasversuchen wegen unzureichender oder falscher Beatmung kein gültiges Ergebnis zu Stande gebracht habe. Lediglich der vierte Blasversuch habe ein verwertbares Ergebnis von 0,56 mg/l erbracht. Überdies habe dem Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit zwei Mal die Lenkberechtigung (für neun Monate und für zwei Wochen), entzogen werden müssen; zudem weise er zwei weitere Verwaltungsvorstrafen vor. Aufgrund dieses Sachverhaltes und dessen Wertung sei der Beschwerdeführer nicht mehr verkehrszuverlässig, sodass seine Lenkberechtigung für die Dauer von insgesamt 15 Monaten zu entziehen und die weiteren entsprechenden Maßnahmen anzuordnen gewesen sein.

b) Gegen diesen Bescheid – zugestellt am 13. Februar 2014 – erhob der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter die Beschwerde vom 6. März 2014, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersatzlos aufzuheben, in eventu die Sache zur neuerlichen Verhandlung an die Behörde erster Instanz zu verweisen bzw. die Entziehungsdauer für zwölf Monate festzusetzen, in jedem Falle die belangte Behörde zum Kostenersatz zu verpflichten.

Begründend wird in der Beschwerde zunächst ausgeführt, dass sich die Anzeige und der angefochtene Bescheid hinsichtlich Tatzeit und der Anzahl an Blasversuchen widersprechen würden.

Des Weiteren wird im Wesentlichen festgehalten, dass der Beschwerdeführer die Blasversuche nicht verweigert habe, sondern diese von den einschreitenden Beamten nicht zugelassen bzw. die Amtshandlung abgebrochen worden sei. Zu einem derartigen Abbrechen wären die Beamten allerdings nur dann berechtigt gewesen, wenn sie der Ansicht gewesen seien, dass der Beschwerdeführer nicht durch Alkohol beeinträchtigt ist. Eine Verweigerung durch den Beschwerdeführer liege daher nicht vor. Im Übrigen habe auch die Zeugin x bestätigt, dass die Polizei dem Beschwerdeführer das Mundstück abgenommen und gemeint habe, dass er nicht „wolle“.

Im vorliegenden Falle hätten die Beamten den Beschwerdeführer entweder zur Blutabnahme bzw. zur Untersuchung gemäß § 5 Abs. 5 Z 2 StVO bringen müssen. Dieser Verpflichtung seien sie allerdings nicht nachgekommen, womit auch der Tatbestand des § 7 Abs. 3 FSG iVm § 99 Abs. 1 StVO nicht verwirklicht sei.

Der Beschwerdeführer wendet weiters ein, dass die belangte Behörde keine Wertung im geforderten Sinn des § 7 Abs. 4 FSG vorgenommen habe. Es sei auch nicht ersichtlich, welche zwei weiteren Verwaltungsvorstrafen der Beschwerdeführer noch haben soll, insbesondere ob diese im gegenständlichen Fall überhaupt zu verwerten seien. Im Übrigen habe die (allgemeine) Wertung von Alkoholdelikten schon der Gesetzgeber vorgenommen, indem er in § 26 FSG eine Mindestentziehungsdauer oder eine fixe Entziehungsdauer festgelegt habe.

c) Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Beschwerde unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsaktes mit Vorlageschreiben vom 27. März 2014, GZ VerkR21-255-2013, ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

II.a) Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2014, zu welcher der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter, die Zeugen GI x und GI x (beide Polizeiinspektion Ried im Innkreis) sowie die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers x, wohnhaft x, geladen wurden, teilgenommen haben und zum Sachverhalt gehört und befragt wurden. Die nachweislich geladene belangte Behörde hat an der Verhandlung entschuldigt nicht teilgenommen.

b) Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens und der Aktenlage steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer lenkte am 6. September 2013 um ca. 23.20 Uhr den Pkw, BMW, schwarz, mit dem Kennzeichen x, in 4971 Aurolzmünster, in Weierfing, auf dem Güterweg Seyring, von Seyring kommend in Richtung Hausruckstraße.

Anlässlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle auf Höhe des Hauses x wurde der Beschwerdeführer aufgrund deutlichen Alkoholgeruchs von GI x, Polizeiinspektion Ried im Innkreis, zunächst einem Alkovortest im Sinne des § 5 Abs. 3a StVO unterzogen, welcher um 23.26 Uhr an Ort und Stelle durchgeführt und ein Ergebnis von 0,59 mg/l Atemluftalkoholgehalt ergab. In der Folge wurde der Beschwerdeführer zur Ablegung eines Alkomattestes mittels geeichtem (Eichbestätigung vom 7. August 2013) – im Dienstfahrzeug mitgeführten – Alkomat der Marke Dräger Alcomat 7110 MKIII A, Gerätenummer ARMC-0167, aufgefordert.

Der Beschwerdeführer führte in Anwesenheit von GI x und dessen Kollegen GI x am Ort der Anhaltung in der Zeit von 23.44 Uhr bis 23.49 Uhr insgesamt zumindest sechs Blasversuche durch, wobei er nur ein gültiges Ergebnis (0,58 mg/l) erzielte und die übrigen fünf Versuche ohne verwertbares Messergebnis blieben. In insgesamt drei Fällen war das Blasvolumen des Beschwerdeführers zu gering (zwischen 0,3 und 0,8 l) und zweimal seine Atmung unkorrekt. Der Beschwerdeführer erwähnte den Polizeibeamten gegenüber keinerlei körperliche Beeinträchtigung oder sonstige gesundheitliche Probleme, welche ihn daran gehindert hätten, den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen. Die Polizisten hatten solche Beeinträchtigungen auch nicht festgestellt.

Die Schilderungen des Beschwerdeführers und die zeugenschaftlichen Angaben der beiden Meldungsleger hinsichtlich des Ablaufes des Alkomattestes, insbesondere der Beatmung des Gerätes, weichen deutlich voneinander ab:

Der Beschwerdeführer führte im Rahmen der mündlichen Verhandlung dazu an, dass ihm bereits vorab von den Polizisten mitgeteilt worden sei, dass er sechs Versuche hätte, den Alkomat zu beatmen. Während der Beatmung sei es ihm nicht gestattet gewesen, den Schlauch, in den er hineinblasen sollte, selbst zu halten. Vielmehr sei ihm während seiner Versuche, den Alkomat ordnungsgemäß zu beatmen, der Schlauch aus dem Mund gezogen worden.

Der mit der Amtshandlung befasste Polizeibeamte GI x führte hingegen aus, dass der Beschwerdeführer vor Beginn des Alkotestes über die Folgen einer Verweigerung aufgeklärt und ihm mitgeteilt worden sei, dass grundsätzlich vier Blasversuche zulässig seien. Die Durchführung eines Alkomattestes schilderte er dahingehend, dass routinemäßig der Schlauch bzw. das Mundstück dem Probanden selbst zum Halten übergeben werde. GI x erklärte, dass ihm nicht erinnerlich sei, dass dies im konkreten Fall nicht so gewesen wäre. Er habe dem Beschwerdeführer während der Beatmungsversuche das Mundstück nicht aus dem Mund gezogen, sondern habe er dem Beschwerdeführer den Schlauch immer erst, nachdem das Display des Alkomaten einen ungültigen Versuch angezeigt habe, abgenommen. Dies sei erforderlich, da nach der Beendigung eines Beatmungsvorganges zur Vorbereitung eines weiteren Blasversuches das Mundstück vom Schlauch – unter anderem – getrennt und durchgespült werden müsse. Der Beschwerdeführer habe möglicherweise nicht erkannt, dass das Gerät den Versuch bereits beendet hatte und habe sein Eingreifen als Vereitelung eines Blasversuches aufgefasst.

Da die ersten drei Versuche erfolglos geblieben seien und der vierte Versuch ein gültiges Ergebnis gezeigt habe, seien dem Beschwerdeführer in weiterer Folge noch zwei Versuche gewährt worden. Da auch bei diesen wiederum kein gültiges Ergebnis zu Stande kam und der Zeuge den Eindruck hatte, dass der Beschwerdeführer kein gültiges Alkomattestergebnis erlangen habe wollen, sei der Alkotest abgebrochen und die Amtshandlung beendet worden. Auf Nachfragen gab GI x an, seit 37 Jahren im Polizeidienst tätig zu sein und mit derartigen Amtshandlungen betraut zu sein.

GI x, der der Amtshandlung beiwohnte, gab als Zeuge befragt zunächst an, dass er den Alkomat in Betrieb genommen habe. Während der Wartezeit habe sein Kollege den Beschwerdeführer unter anderem über den Vorgang der Beatmung sowie die Folgen einer Verweigerung belehrt. Es sei dem Beschwerdeführer auch mitgeteilt worden, dass vier Beatmungsversuche durchgeführt würden, wobei zwei gültige Versuche für das Zustandekommen eines Ergebnisses zu erbringen seien. Während der Beatmungsversuche sei er direkt neben dem Beschwerdeführer gestanden. Dabei habe sich für ihn der Eindruck ergeben, dass der Beschwerdeführer sich nicht ernsthaft bemüht habe, den Alkomaten zu beatmen. Mit Sicherheit könne er ausschließen, dass der Beschwerdeführer von seinem Kollegen von der Durchführung eines korrekten Alkotestes dadurch abgehalten wurde, dass ihm der Kollege das Mundstück noch während des Beatmungsvorganges entzogen hätte. Der Beamte erläuterte weiters, seit 29 Jahren im Polizeidienst tätig zu sein und seit einigen Jahren mit Schwerpunkt im Verkehrsdienst eingesetzt zu sein.

Die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers x gab als Zeugin zu Protokoll, dass sie ihr Lebensgefährte kurz vor 23.30 Uhr angerufen und mitgeteilt habe, dass er in eine Polizeikontrolle geraten sei und einen Alkotest abliefern müsse. Daraufhin habe sie sich zum Anhalteort begeben. Sie sei zu einem Zeitpunkt eingetroffen, in welchem ihr Lebensgefährte gerade dabei war, den Alkomaten zu beatmen. Nach der Durchführung des sechsten Blasversuches habe sie in Folge versucht, einen weiteren Blasversuch zu erwirken; dies sei ihr jedoch nicht gewährt wurden. Ihr Lebensgefährte habe nicht zu erkennen gegeben, dass ihm die Beatmung des Alkomaten nicht möglich gewesen sei. Sie habe ihn aufgefordert “gescheit zu tun“, wobei sie den Eindruck hatte, dass er sich bemüht habe, ein gültiges Ergebnis zu erzielen.

Nach dem sechsten Blasversuch wurde vom Polizeibeamten GI x die Amtshandlung für beendet erklärt, das Verhalten des Beschwerdeführers als Verweigerung des Alkotestes gewertet, der Führerschein am 7. September 2013, 00.00 Uhr vorläufig abgenommen und eine entsprechende Anzeige nach § 5 Abs. 2 StVO erstattet.

Der Beschwerdeführer suchte am 7. September 2013 um 11.15 Uhr selbständig das Krankenhaus Ried im Innkreis auf, wo ihm auf eigenen Wunsch hin um 11.30 Uhr Blut abgenommen wurde. Die Untersuchung dieses Blutes durch die Gerichtsmedizin Salzburg – Linz ergab – siehe das im Verfahrensakt enthaltene Gutachten vom 13. September 2013 – zum Zeitpunkt der Blutabnahme keine Alkoholbeeinflussung (Blutalkoholkonzentration von 0,00 ‰).

c) In freier Beweiswürdigung ist folgendes festzuhalten:

Die Belehrung über den Ablauf eines Alkotestes und die Folgen im Falle einer Verweigerung gehört zum standardmäßigen Vorgehen der Polizeibeamten bei einem Alkomattest. Es ist daher davon auszugehen, dass der amtshandelnde Polizeibeamte GI x dies auch im gegenständlichen Fall gemacht hat. Beide bei der Amtshandlung anwesenden Polizisten haben dies zeugenschaftlich bestätigt und auch der Beschwerdeführer selbst hat in der Verhandlung eingeräumt, dass ihn der amtshandelnde Polizist dahingehend belehrt habe.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung wurden dem Beschwerdeführer insgesamt sechs Alkomat-Blasversuche gewährt, wobei er – auch durch ihn selbst unbestritten – bloß ein Messergebnis erzielte und fünf Versuche erfolglos blieben. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass ihm GI x während seiner Beatmungsvorgänge den Schlauch aus dem Mund gezogen habe, ist nicht nachvollziehbar, haben doch beide Polizeibeamte dies getrennt voneinander befragt ausdrücklich verneint und schlüssig erörtert und bestätigt, dass dem Beschwerdeführer erst nach Beendigung des jeweiligen Blasversuches zur Vorbereitung eines weiteren Versuches der Schlauch abgenommen worden sei. Die Dokumentation auf dem aktenkundigen Messstreifen in Verbindung mit den zeugenschaftlichen Angaben der Polizeibeamten spricht eindeutig dafür, dass die Fehlversuche ausschließlich durch das Verhalten des Beschwerdeführers (zu geringes Blasvolumen und unkorrekte Atmung) herbeigeführt wurden und es deshalb zu keiner zweiten gültigen Messung kam. Hinweise auf technische Mängel des verwendeten Alkomaten ergeben sich weder aus der Aktenlage und wurden vom Beschwerdeführer im gesamten Verfahren auch nicht behauptet.

Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, warum bei der Alkomatuntersuchung kein brauchbares Ergebnis zu Stande gekommen ist, zuzumuten (vgl VwGH 30. April 1992, 92/02/0149; 10. September 2004, 2004/02/0276 uva.).

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vermag nicht zu erkennen, dass den Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten Widersprüche und Unsicherheiten anhafteten, die deren Glaubwürdigkeit in Zweifel ziehen könnten. Es ist nicht anzunehmen, dass die beiden Polizisten das Risiko einer falschen Zeugenaussage auf sich nehmen würden. Beide Polizisten machten bei ihrer Befragung vor dem Landesverwaltungsgericht einen ruhigen und sachlichen Eindruck, wobei kein Grund ersichtlich ist, weshalb sie den Beschwerdeführer zu Unrecht belasten hätten sollen. Hinzu kommt, dass beide Beamte bereits seit vielen Jahren im Verkehrsdienst tätig sind und aufgrund ihrer Ausbildung, Schulung, Erfahrung und langjährigen Praxis mit der Handhabung von Alkomaten und deren Durchführung bestens vertraut sind. Die Aussagen der Beamten über den Ablauf der Blasversuche begegnen daher keinen Bedenken. Es entstand im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung der Gesamteindruck, dass sie die jeweils eigene Wahrnehmung richtig wiedergaben.

Zur Aussage der Zeugin x ist festzustellen, dass diese nicht zur Entlastung des Beschwerdeführers beiträgt, zumal sie einerseits erst während der Blasversuche des Beschwerdeführers zur Amtshandlung hinzukam und überdies keine detaillierten Angaben zum Ablauf der Blasversuche tätigte, sondern bloß allgemeine Angaben machte, indem sie angab, den Eindruck gehabt zu haben, dass der Beschwerdeführer sich bemüht habe, ein gültiges Ergebnis zu erzielen und er nicht zu erkennen gegeben habe, dass ihm die Beatmung des Alkomaten nicht möglich gewesen sei.

Zusammenfassend ist in freier Beweiswürdigung somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ausschließlich durch sein Verhalten das Zustandekommen von weiteren verwertbaren Alkomatergebnissen verhinderte.

d) Zum bisherigen Vorleben des Beschwerdeführers:

Dem Beschwerdeführer wurde laut Zentralem Führerscheinregister erstmalig im Jahr 2004 die Lenkberechtigung im Ausmaß der Dauer von vier Monaten (von 16. September 2004 bis 16. Jänner 2005) wegen Verweigerung der Blutabnahme entzogen. Im Zeitraum von 25. Jänner 2005 bis 25. April 2005 wurde ihm die Lenkberechtigung für den Zeitraum von drei Monaten infolge des Lenkens eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkberechtigung entzogen und im Jahr 2012 musste ihm seine Lenkberechtigung aufgrund des Lenkens unter Alkoholeinfluss (Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO – Atemluftalkoholgehalt von 1,18 mg/l) für den Zeitraum von neun Monaten (von 2. März 2012 bis einschließlich 2. Dezember 2012) entzogen werden. Überdies weist der Beschwerdeführer eine Geschwindigkeitsüberschreitung im Ausmaß von 59 km/h aus dem Jahr 2013 auf, wofür ihm seine Lenkberechtigung für zwei Wochen entzogen wurde.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht hierüber erwogen:

a) Die Bestimmung des § 5 Abs. 2 StVO ordnet an, dass Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung [...] wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen [...]

Gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung bildet gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 FSG die Verkehrszuverlässigkeit (§ 7).

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 FSG gilt eine Person dann als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihres Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder durch einen durchsucht Mittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat gemäß § 7 Abs. 3 Z 1 FSG insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

Gemäß § 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.

Gemäß § 8 Abs. 1 FSG hat der Antragsteller der Behörde vor der Erteilung einer Lenkberechtigung ein ärztliches Gutachten vorzulegen, dass er zum Lenken von Kraftfahrzeugen gesundheitlich geeignet ist. Das ärztliche Gutachten hat auszusprechen, für welche Gruppe(n) von Lenkberechtigungen der Antragsteller gesundheitlich geeignet ist, darf im Zeitpunkt der Entscheidung nicht älter als 18 Monate sein und ist von einem in die Ärzteliste eingetragenen sachverständigen Arzt gemäß § 34 zu erstellen.

§ 24 Abs. 3 FSG lautet:

„Die Behörde kann bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

2. wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder

3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO.

Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a und sofern es sich nicht um einen Probeführerscheinbesitzer handelt, bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss oder Suchtgiftbeeinträchtigung und dessen Folgen, bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO jedoch eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.“ [...]

Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO begangen, so ist gemäß § 26 Abs. 2 Z 2 FSG die Lenkberechtigung auf mindestens zwölf Monate zu entziehen.

§ 30 Abs. 1 FSG ordnet an, dass dem Besitzer einer ausländischen EWR- oder Nicht-EWR-Lenkberechtigung, der keinen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z 1) in Österreich hat, das Recht, von seiner Lenkberechtigung Gebrauch zu machen, abzuerkennen ist, wenn Gründe für die Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, von der Lenkberechtigung Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot unter Anwendung der §§ 24 Abs. 1, 25, 26 und 29 auszusprechen. [...]

Gemäß § 30 Abs. 2 FSG hat die Behörde einem Besitzer einer ausländischen Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder eines ausländischen EWR-Führerscheines (§ 1 Abs. 4), der einen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z 1) in Österreich hat, die Lenkberechtigung unter Anwendung der §§ 24 bis 29 zu entziehen. Der eingezogene Führerschein ist der Ausstellungsbehörde zusammen mit einer Sachverhaltsdarstellung zu übermitteln. [...]

b) Aufgrund der zu II.b) getroffenen Feststellungen zum Sachverhalt und den zu II.c) dargelegten Überlegungen zur Beweiswürdigung steht fest, dass der Beschwerdeführer am 6. September 2013 gegen 23.20 Uhr seinen Pkw, BMW, mit dem Kennzeichen x, in der Gemeinde Aurolzmünster, auf Straßen mit öffentlichen Verkehr lenkte, wobei er im Rahmen einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle Alkoholisierungssymptome aufwies. Der Beschwerdeführer war daher verpflichtet, der rechtmäßig ergangenen polizeilichen Aufforderung zum Alkotest nach § 5 Abs. 2 StVO Folge zu leisten und diesen durchzuführen.

Trotz sechs Blasversuchen erzielte der Beschwerdeführer letztlich nur ein gültiges Einzelmessergebnis (0,58 mg/l), die übrigen Beamtungsversuche verliefen aufgrund zu geringem Blasvolumens und unkorrekter Atmung erfolglos. Ein Hinweis des Beschwerdeführers auf allfällige gesundheitliche Beeinträchtigungen erfolgte im Rahmen der Amtshandlung nicht bzw. waren solche für die Polizisten auch nicht erkennbar.

Als Verweigerung des Alkotestes ist jedes Verhalten anzusehen, das ein ordnungsgemäßes Zustandekommen der Atemluftuntersuchung durch den Alkomaten verhindert. Es kommt dabei nicht nur eine förmliche Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung in Betracht, sondern liegt ein solches als Verweigerung zu wertendes Verhalten auch bei vom Probanden zu verantwortenden Fehlversuchen vor; etwa dann, wenn der Proband das Mundstück zu früh absetzt (VwGH 23. Jänner 1991, 90/02/0151) oder bei zu kurzen und zu schwachen Blasversuchen (VwGH 24. Februar 1993, 91/03/0343; 26. April 2002, 99/02/0212).

Kommt es durch das Verhalten des Probanden zu keinen Messergebnissen, ist der Beamte – so wie auch im konkreten Fall – berechtigt, die Amtshandlung abzubrechen und das Verhalten des Beschuldigten als Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung zu werten (VwGH 16. November 2007, 2007/02/0250). Nach ständiger Judikatur können schon drei – vom Probanden zu verantwortende – Fehlversuche als Verweigerung der Atemluftprobe gewertet werden (z. B. VwGH 11. Oktober 2000, 2000/03/0083 uvm.). Da bereits durch drei Fehlversuche der Tatbestand der Verweigerung gemäß § 5 Abs. 2 StVO erfüllt ist, ist es daher auch irrelevant, ob, wie in der Beschwerde eingewendet wurde, der Beschwerdeführer nun insgesamt sechs oder sieben Blasversuche absolvierte.

Sofern der Beschwerdeführer noch rügt, dass sich die Anzeige und der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Tatzeit unterscheiden würden, ist zu entgegnen, dass dieses Vorbringen nicht nachvollziehbar ist. Sowohl in der Anzeige als auch im Bescheid der belangten Behörde wurde als Lenkzeitpunkt 23.20 Uhr angeführt und auch die Zeitangaben der jeweiligen Blasfehlversuche wurden korrekt wiedergegeben. Abgesehen davon ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass es sich im ggst Verfahren um ein Administrativverfahren betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung handelt, in welchem die Anforderungen, die § 44 VStG an den Spruch eines Straferkenntnisses normiert, um eine Doppelbestrafung hintanzuhalten, nicht gelten, sondern in dem die Verwirklichung des Tatbestandes des § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 lediglich als Vorfrage zu beurteilen ist.

Der Beschwerdeführer hat daher sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 2 iVm § 99 Abs. 1 lit. b StVO begangen, welche eine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 Z 1 FSG darstellt.

c) Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung zieht eine ungerechtfertigte Verweigerung einer Atemluftalkoholuntersuchung zwar jedenfalls die Verwirklichung der in Rede stehenden Verwaltungsstraftat nach sich. Im Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung ist es jedoch zu beachten, wenn eine Person im Anschluss an eine Verweigerung im Wege einer Blutuntersuchung den Nachweis der Nichtalkoholisierung erbringt. Oder anders gewendet: Einer nachweislich nicht alkoholisierten Person darf, einzig weil sie die Atemluftuntersuchung verweigert hat, die Lenkberechtigung nicht entzogen werden.

Aus der vom Beschwerdeführer am 7. September 2013 selbständig veranlassten Blutabnahme mit dem Ergebnis einer Blutalkoholkonzentration von 0,0 ‰ im Zeitpunkt der Blutabnahme vermag der Beschwerdeführer dennoch nichts zu gewinnen: Die Blutabnahme wurde erst rund zwölf Stunden nach dem ersten Blasversuch durchgeführt, sodass das Untersuchungsergebnis keinen Beweis dafür darzustellen geeignet ist, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Lenkens seines Kraftfahrzeuges nicht durch Alkohol beeinträchtigt war. Unter Berücksichtigung des vom Verwaltungsgerichtshof anerkannten und seiner diesbezüglichen Rechtsprechung stets zugrunde gelegten durchschnittlichen stündlichen Abbauwertes von Alkohol im Blut von 0,10 bis 0,12 ‰ (vgl. z. B. VwGH 4. Juni 2004, 2004/02/0170) ergäbe sich im Falle der Rückrechnung auf den Lenkzeitpunkt durchaus eine Alkoholbeeinträchtigung des Beschwerdeführers und zwar etwa in Höhe des Ergebnisses des Alkovortestes bzw. des einzig erzielten Alkomatergebnisses.

d) Alkoholdelikte im Straßenverkehr zählen zu den schwersten und gröbsten Verstößen gegen die Verkehrssicherheit (VwGH 27. Februar 2004, 2002/11/0036 uva.) und sind als besonders verwerflich und gefährlich zu qualifizieren. Dies gilt auch für die Verweigerung von Alkomattests, weil dadurch die Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung vereitelt wird.

Der Beschwerdeführer ist anlässlich des aktuellen Vorfalles vom 6. September 2013 nicht erstmalig in Zusammenhang mit Alkohol in Erscheinung getreten. Diesbezüglich ist bemerken, dass ihm bereits 2012 aufgrund der Begehung eines Alkoholdeliktes im Straßenverkehr gemäß § 99 Abs. 1 StVO die Lenkberechtigung im Ausmaß der Dauer von neun Monaten entzogen werden musste. Es handelt sich demnach gegenständlich um das zweite Delikt des Beschwerdeführers gemäß § 99 Abs. 1 StVO innerhalb von fünf Jahren. Gemäß § 26 Abs. 2 Z 2 FSG beträgt die Entziehungsdauer im Falle der Begehung zweier Delikte gemäß § 99 Abs. 1 StVO innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren mindestens zwölf Monate.

Im Rahmen der Wertung gemäß § 7 Abs.4 FSG ist jedoch weiters zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer unabhängig von diesen beiden Delikten nach § 99 Abs. 1 StVO schon in früherer Vergangenheit, und zwar im Jahr 2004 ein Verweigerungsdelikt (Verweigerung der Blutabnahme), wofür ihm seine Lenkberechtigung für die Dauer von vier Monaten entzogen werden musste, zu verantworten hatte. Darüber hinaus ist eine viermonatige Entziehung wegen des Lenkens eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkberechtigung aus 2005 und aus dem Jahr 2013 eine gravierende Geschwindigkeitsüberschreitung, weswegen ihm die Lenkberechtigung im Ausmaß der Dauer von zwei Wochen zu entziehen war, aktenkundig.

Wenngleich die beiden angesprochenen Vergehen aus den Jahren 2004 und 2005 bezogen auf den gegenständlichen Vorfallszeitpunkt bereits mehr als fünf Jahre zurückliegen und mögliche Bestrafungen mittlerweile getilgt sind, sind diese Vergehen, da sie einen Schluss auf die verkehrsrelevante Sinnesart zulassen, zum Nachteil des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (VwGH 28. September 1993, 93/11/0142). Bei der Wertung nach § 7 Abs. 4 FSG ist das gesamte Verhalten des Betreffenden, sogar wenn es schon länger zurückliegt, zu beachten (VwGH 28. Oktober 2003, 2001/11/0299).

Auch der Umstand, dass seit dem letzten aktenkundigen Vorfall im September 2013 mittlerweile einige Zeit verstrichen ist und sich der Beschwerdeführer mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch wohl verhalten haben dürfte, kann ihm aufgrund des – zumindest – in diesem Zeitraum anhängigen Verfahrens zur Entziehung der Lenkberechtigung nicht wesentlich angerechnet werden. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann in einer solchen Zeit vom Betroffenen nur erwartet werden, dass er nicht neuerlich negativ in Erscheinung tritt.

Unter Bedachtnahme auf das aufgezeigte bisherige Gesamtverhalten des Beschwerdeführers im Straßenverkehr vermag das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine günstigere Zukunftsprognose hinsichtlich der Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit abzugeben als die belangte Behörde im verfahrensgegenständlichen Bescheid. Da offenbar die in der Vergangenheit verhängten Entzugsdauern nicht ausreichten, um den Beschwerdeführer nachhaltig von weiteren Übertretungen, insbesondere im Zusammenhang mit Alkoholdelikten, im Straßenverkehr abzuhalten, bedarf es der verfügten Entziehungsdauer im Ausmaß von 15 Monaten, um eine Änderung der Sinnesart beim Beschwerdeführer herbeizuführen, die gewährleistet, dass bei ihm wieder jene Verkehrszuverlässigkeit gegeben ist, die das Lenken von Kraftfahrzeugen im Straßenverkehr erfordert. Das Landesverwaltungsgericht sieht sich mit dieser Prognose auch im Einklang mit der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Dem Beschwerdebegehren auf Festsetzung der Mindestentziehungsdauer von zwölf Monaten konnte aus den dargestellten Gründen kein Erfolg beschieden werden.

Da der Führerschein am 7. September 2013 gemäß § 39 Abs. 1 FSG vorläufig abgenommen wurde, war der Beginn der Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung ab diesem Zeitpunkt zu berechnen.

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um eine Administrativmaßnahme zum Schutz der Öffentlichkeit vor verkehrsunzuverlässigen Personen (VwGH 22. Oktober 2002, 2001/11/0108). Persönliche und berufliche Interessen des Beschwerdeführers am Besitz der Lenkberechtigung haben bei der Entziehung der Lenkberechtigung aus Gründen des öffentlichen Interesses außer Betracht zu bleiben.

e) Die im Bescheid überdies verfügten führerscheinrechtlichen Maßnahmen, die Anordnung der Nachschulung, die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme (Spruchpunkt II. und III. des behördlichen Bescheides) wurden nicht in Beschwerde gezogen, sodass sich ein weiteres Eingehen hierauf erübrigt (vgl. VwGH 20. April 2004, 2004/11/0018). Festzuhalten ist jedoch, dass diese Maßnahmen bei dem vom Beschwerdeführer aktuell verwirklichten Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO gemäß § 24 Abs. 3 FSG gesetzlich zwingende Folgen sind.

Dass die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung dieser Anordnung endet, ist in § 24 Abs. 3 Satz 6 FSG festgelegt.

f) Mit Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides wurde dem Beschwerdeführer gemäß §§ 30 Abs. 1 iVm § 32 Abs. 1 Z 1 FSG das Recht aberkannt, während der Entziehungsdauer von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen sowie eine von einem EWR-Staat ausgestellte Lenkberechtigung für die Dauer von 15 Monaten entzogen.

Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in Österreich, sodass die Heranziehung des § 30 Abs. 1 FSG im konkreten Fall nicht in Betracht kommt und ein Lenkverbot gemäß § 30 Abs. 1 FSG daher in keinem Fall ausgesprochen werden konnte. Zu § 32 FSG wird der Vollständigkeithalter angemerkt, dass diese Bestimmung bereits mit Inkrafttreten der 14. FSG-Novelle, BGBl. I Nr. 61/2011, (Kundmachungsdatum: 29. Juli 2011), entfallen und nicht mehr existent ist.

Eine im Besitz des Beschwerdeführers befindliche, konkrete ausländische Lenkberechtigung wäre von der belangten Behörde gemäß § 30 Abs. 2 FSG entsprechend zu entziehen gewesen. Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist es jedenfalls unzulässig, ein nicht näher genanntes Recht pauschal zu entziehen. Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides war daher ersatzlos zu beheben.

g) Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ist in § 64 Abs. 2 AVG und der dazu ergangenen ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Falle der Verkehrsunzuverlässigkeit eines Inhabers einer Lenkberechtigung begründet.

Zu II.:

Zum beanspruchten Kostenersatz des Beschwerdeführers ist zu bemerken, dass § 74 Abs. 1 AVG (iVm § 17 VwGVG) zufolge jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat.

Ein nach Beendigung eines Verfahrens zuzusprechender Kostenersatz für die Beiziehung eines Rechtsanwaltes in einem Verwaltungsverfahren, in dem keine Anwaltspflicht besteht, ist auch im FSG nicht vorgesehen.

Der Antrag, der belangten Behörde den Ersatz der Kosten aufzuerlegen, ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Z e i n h o f e r