LVwG-300122/9/Py/BD/TK

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass der gegenständliche Tatbestand vom Finanzamt Linz angezeigt wurde. Die Übertretung der Bestimmungen wird aufgrund der Anzeige sowie des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen angesehen. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Beschuldigte verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklicht und werde als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen.

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als mildernd die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet wurde, weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt. Mangels Angaben der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde von der in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzten Einkommens- und Familiensituation ausgegangen.

2.           Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 21.11.2013. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass nicht bestritten wird, dass Herr x beim gegenständlichen Bauvorhaben am 6. November 2012 Dämmplatten angebracht hat. Das vom Beschuldigten vertretene Unternehmen wurde von der Bauherrenschaft als Generalunternehmer beauftragt und hat die Arbeiten an der Fassade zum Teil durch eigenes Personal durchgeführt, aber auch Subunternehmer mit Transport- und Arbeitsleistungen in Regie beauftragt. Herr x hat als Einzelunternehmer der Firma „x“ am 1. September 2012 ein Angebot über Transport- und Arbeitsleistungen in Regie gelegt. Auf Basis dieses Angebots hat die x mit Auftragsschreiben vom 2. November 2012 Regiearbeiten bei diesem Einzelunternehmen in Sub beauftragt. Mit Rechnung vom 13. November 2012 hat das Einzelunternehmen von Herrn x vereinbarungsgemäß die Regieleistungen zur Abrechnung gebracht. Aufgrund der Beauftragung eines Subunternehmers wurde die Anmeldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG nicht verletzt und hat der Beschuldigte damit keine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 111 Abs. 1 ASVG zu verantworten. Zum Beweis dafür wird das Angebot sowie das Auftragsschreiben und die genannte Rechnung vorgelegt und die Einvernahme des Beschwerdeführers sowie des Herrn x als Zeugen beantragt. Zu dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen wird ergänzend vorgebracht, dass er über ein Jahreszwölftel von 2.500 Euro netto verfügt sowie für einen mündigen minderjährigen Sohn sorgepflichtig ist.

3.           Mit Schreiben vom 27. November 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor.

Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Oö. LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das Oö. LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30. April 2014. An dieser nahm der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz, Finanzpolizei Team 40, als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Der Bf ist zur Verhandlung nicht erschienen. Als Zeugen wurden der gegenständliche Dienstnehmer Herr x sowie ein an der Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei Linz einvernommen.

4.1.      Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist handlungsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x in x (in der Folge: Firma x).

Im Jahr 2012 wurde die Firma x als Generalunternehmer beim Bauvorhaben „x“ mit Bauarbeiten beauftragt und führte als solche Arbeiten an der Außenfassade durch. Im Zuge der Bauausführung wurde über Vermittlung des Herrn x, einem freien Mitarbeiter der Firma x, Herr x, geboren am x, Inhaber eines Gewerbescheines für Gerüstverleih und Kleintransport, gefragt, ob er auf der Baustelle in x der Firma x bei der Befestigung von Dämmplatten helfen könne. Herr x sollte sich dazu auf der ihm bekanntgegebenen Baustelle zu einem vereinbarten Zeitpunkt einfinden, dort würde ihm Herr x, ein Mitarbeiter der Firma x, zeigen, was er zu tun habe. In der Folge fuhr Herr x mit seinem eigenen Wagen zur Baustelle, Werkzeug nahm er nicht mit. Die Arbeiten sollten einige Tage andauern und von ihm gemeinsam mit einem Arbeitnehmer der Firma x durchgeführt werden. Vereinbart war eine Entlohnung nach Stunden.

Herr x traf zum vereinbarten Zeitpunkt auf der Baustelle der Firma x in x ein, musste jedoch zunächst zuwarten, da sich der Arbeitnehmer der Firma x verspätete. Während dieser Zeit erfolgte eine Kontrolle der Baustelle durch Organe der Finanzpolizei Linz.

Eine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger durch die Firma x vor Beschäftigungsbeginn des Herrn x lag nicht vor.

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2014. Der Beschwerdeführer selbst ist zur Verhandlung nicht erschienen, der Zeuge x schilderte nachvollziehbar und glaubwürdig, dass vereinbart war, dass er sich am Kontrolltag auf der gegenständlichen Baustelle einfindet, um gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Firma x und unter dessen Anleitung Bauhilfsarbeiten durchzuführen, die nach Stunden entlohnt werden sollten. Seinen Angaben kann auch insoweit gefolgt werden, als es im Wesentlichen seine bereits anlässlich der Kontrolle getätigte Aussage bestätigte und nur hinsichtlich der Höhe der tatsächlichen Stundenentlohnung von seinen früheren Angaben abwich. Seitens des Landesverwaltungsgerichtes kann daher der gegenständliche Sachverhalt, der sich zweifelsfrei aus den Angaben des Zeugen x sowohl bei der Kontrolle als auch in der mündlichen Verhandlung ergibt, der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

5. In der Sache hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht anzuwenden ist, ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bf wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verant-wortlich ist.

5.2.1. Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Auf-zeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs-strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen ange-messenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

5.2.2. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungs-verhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Für die rechtliche Beurteilung ist eine allfällige Bezeichnung daher nicht ausschlaggebend und kann durch die Vorlage einer als „Werkvertrag“ bezeichneten Vereinbarung eine allfällige Versicherungspflicht nicht umgangen werden. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs-gerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmitteln findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Form persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung.

Im gegenständlichen Verfahren trat zweifelsfrei zutage, dass der gegenständliche Dienstnehmer Herr x sich zur vorgegebenen Zeit auf der ihm mitgeteilten Baustelle des vom Bf vertretenen Unternehmens einzufinden hatte. Er sollte dort unter Anleitung eines Dienstnehmers der Firma x im Arbeitsverbund Bauhilfsarbeiten durchführen hatte. Herr x stellte dafür alleine seine Arbeitskraft zur Verfügung und stellt weder eigenes Werkzeug noch Material bei. Im Hinblick auf den Umstand, dass diese Tätigkeit des Herrn x nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen ist, liegt somit eine Werkleistung des Herrn x nicht vor. Die Vorlage von Anboten, Auftragsbestätigungen oder Rechnungen ändert nichts daran, dass die konkret ausgeübte Tätigkeit in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit durchgeführt werden sollte. Auch wenn die eigentliche Arbeit aufgrund der Verspätung des Arbeitnehmers der Firma x noch nicht aufgenommen wurde, so ist doch unbestritten, dass sich Herr x am Kontrolltag zum vereinbarten Zeitpunkt auf der Baustelle einfand, um die geschilderten Tätigkeiten für die Firma x zu verrichten. Sein Tätigwerden wird im Übrigen nicht in Abrede gestellt. Da er davor nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt.

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, genügt, wenn eine Verwaltungs-vorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams-delikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar (vgl. VwGH vom 16.02.2011, Zl 2011/08/0004). Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu gestehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht. Seitens des Bf wurde kein Vorbringen erstattet, das Zweifel hinsichtlich seines Verschuldens am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertre-tung aufkommen lässt und ist ihm diese daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Straf-gesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögens-verhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass von der belangten Behörde bereits die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf als Milderungs-grund angeführt wurde. Im Hinblick auf die vom Bf angeführten Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe als ausreichend und angemessen und konnte die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe geringfügig herabgesetzt werden. Eine weitere Herabsetzung ist jedoch im Hinblick auf den Umstand, dass die Beschäftigung ohne Anmeldung zur Sozialversicherung über mehrere Tage andauern sollte und nur durch die Kontrolle vereitelt wurde, nicht gerechtfertigt. Vielmehr soll dem Bf eindringlich vor Augen gehalten werden, dass durch derartige Umgehungshandlungen die Bestimmungen des allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes hinsichtlich der Einschaltung von zusätzlichem Bauhilfspersonal nicht außer Kraft gesetzt werden dürfen. Von unbedeutenden Folgen und geringfügigem Verschulden ist daher nicht auszugehen. Ebenso scheidet ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen, da das tatbildmäßige Verhalten des Bf nicht hinter dem delikttypischen Unrechtsgehalt zurückblieb.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes erscheint mit der nunmehr auf die gesetzliche Mindeststrafe geringfügig herabgesetzten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Zur Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe in Höhe von 750 Euro festgelegt, welche 34% der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes die Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe durch die belangte Behörde mit 48 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich weniger als 34% (nämlich rd. 14%) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Durch die Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missver-hältnis beseitigt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Da der Beschwerde teilweise Folge gegeben wurde, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde waren gemäß § 64 Abs. 2 VStG auf das nunmehr verhängte Ausmaß herabzusetzen.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny