LVwG-000001/12/Bm/KR

Linz, 04.07.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Michaela Bismaier über die Berufung (nunmehr Beschwerde) der Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.03.2013, GZ 002364/2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Strahlenschutzgesetz den

B E S C H L U S S

g e f a s s t :

I. Die Berufung (Beschwerde) wird gemäß § 63 Abs. 5 AVG iVm § 24 VStG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 iVm § 31 VwGVG als verspätet eingebracht zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.03.2013, GZ: 0002364/2013, wurde der Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) die Begehung einer Verwaltungsübertretung nach §§ 7 Abs. 1 iVm § 39 Abs. 2 Z 2 Strahlenschutzgesetz vorgeworfen und über sie gemäß § 39 Abs. 2 Z 2 Strahlenschutzgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, verhängt.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bf durch ihren anwaltlichen Vertreter Berufung (nunmehr Beschwerde) erhoben und diese per Mail am 08.05.2013 bei der belangten Behörde eingebracht. In der Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, durch eine zugestellte Vollstreckungsverfügung habe die Bf von dem Straferkenntnis vom 14.03.2012 erstmalig erfahren. Der im Akt inneliegende Zustellvermerk durch Hinterlegung sei jedoch sachlich unrichtig.

Die Bf betreibe unter der Adresse x ihre Ordination und sei dort von Montag bis Samstag täglich aufhältig. Zu keinem Zeitpunkt sei versucht worden, ihr einen derartigen Bescheid zuzustellen und zu keinem Zeitpunkt sei ihr ein derartiger Bescheid tatsächlich zugestellt worden. Tatsächlich habe sie von diesem Bescheid erst durch die Vollstreckungsverfügung des Magistrates Linz erfahren. Es werde daher innerhalb offener Frist gegen den oben angeführten Bescheid das Rechtsmittel der Berufung erhoben. Es werde die Erklärung abgegeben, das Erkenntnis in seinem gesamten Umfang anzufechten. Als Berufungsgrund werde unrichtige Sachverhaltsdarstellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und dazu wie folgt ausgeführt:

Mit dem angefochtenen Erkenntnis sei die Bf schuldig erkannt worden, am 05.10.2012 das Röntgengerät betrieben zu haben. Dieser Sachverhalt sei unrichtig festgestellt worden.

Richtigerweise hätte lediglich festgestellt werden können, dass Frau x am 05.10.1012 im Besitz eines derartigen Röntgengerätes gewesen sei. Die Feststellung, dass dieses Gerät im Betrieb gewesen sei, sei eine im Akt nicht begründete Sachverhaltsannahme zu Lasten der Bf. Damit ergebe sich, dass die Bf die ihr zur Last gelegte Tat tatsächlich nicht begangen habe. In diesem Zusammenhang werde auch darauf verwiesen, dass die Bf aufgefordert worden sei, um Betriebsanlagengenehmigung anzusuchen. Dies sei im September 2012 auch erfolgt. Über diesen Antrag sei aber bis zum heutigen Tag nicht entschieden worden.

Es werde sohin der Antrag gestellt, das Straferkenntnis vom 14.03.2013 ersatzlos zu beheben.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung (Beschwerde) samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

3.1. Mit 01.01.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö. (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und Wahrung des Parteiengehörs hinsichtlich der vermutlich verspäteten Rechtsmitteleinbringung. Weiters wurde am 14.05.2014 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Rechtsvertreter der Bf teilgenommen hat und gehört wurde. Als Zeuge einvernommen wurde Herr x, welcher zum Zeitpunkt der Zustellung als Zusteller beim Postamt 4030 tätig war.

4.1. Von der Bf wurde zur verspäteten Einbringung der Berufung (Beschwerde) ausgeführt, richtig sei, dass die Ordination Kernzeiten habe, zu denen sie auf alle Fälle geöffnet sei und sei dies wochentags von 09.00 bis 11.00 Uhr. Der Beruf eines Tierarztes bringe es allerdings mit sich, dass diese Öffnungszeiten regelmäßig drastisch überschritten würden. Im Falle der Überschreitung der Öffnungszeiten, sei die Ordination nicht versperrt und ganz normal betretbar. Ausgehend von den vorhandenen Unterlagen sei am Tag der angeblichen Hinterlegung die Ordination von 08.30 Uhr bis mindestens 12.30 Uhr und 15.00 Uhr bis 20.00 Uhr geöffnet gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe die Briefträgerin auch nur versucht, ihr das Schriftstück zuzustellen. Dazu sei allerdings festzuhalten, dass zwischen der Bf und der Briefträgerin auf Grund der Ereignisse der Vergangenheit das Vertrauen beeinträchtigt sei. Die Briefträgerin habe es sich nämlich zur Angewohnheit gemacht, während der Vormittagsöffnungszeiten der Ordination die gesamte Post des gesamten Hauses im Warteraum der Ordination zu hinterlegen und dort liegen zu lassen. Es habe zu mehreren Beschwerden geführt, bis es möglich gewesen sei, diese Praxis der Zustellung abzustellen. Es ergebe sich daraus folgendes:

1. Der Rundgang der Briefträgerin erfolge üblicherweise zu einem Zeitpunkt, an dem die Ordination geöffnet sei und daher sei normalerweise auch eine Zustellung möglich.

2. Sollte dem nicht so sein, sei die Verständigung im Postkasten zu deponieren, dies sei im Vorliegenden nicht geschehen.

Zu keinem Zeitpunkt sei tatsächlich eine Hinterlegungsnachricht vorgefunden worden. Erst nach diesen Beschwerden habe die Briefträgerin wieder die Post tatsächlich in die Hausbrieffachanlage eingeworfen. Das entsprechende Fach werde von der Bf regelmäßig geleert und sei zu keinem Zeitpunkt eine Hinterlegungsnachricht aufzufinden gewesen. Festzuhalten sei, dass allerdings die bisherigen Beweisergebnisse hinsichtlich der Hinterlegung durchaus als schwammig zu bezeichnen seien. Es sei nicht erhoben worden, wann die Briefträgerin die Runde begonnen habe, wann sie im Bereich der x gewesen sei und wann sie die Zustellrunde tatsächlich beendet habe. Die telefonische Befragung über dritte Personen sei definitiv keine ordnungsgemäße Beweisaufnahme in einem Verwaltungsverfahren.

4.2. Folgender Sachverhalt steht fest:

Das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.03.2013, GZ: 0002364/2013, mit welchem der Bf das Betreiben des Röntgengerätes Hi-RAY PLUS, Porta 100 HF, ohne Bewilligung im Standort x, vorgeworfen wurde, wurde nach dem im Akt einliegenden Zustellnachweis nach einem erfolglosen Zustellversuch am 03.04.2013 an der Adresse der Tierarztpraxis x (Abgabestelle) beim Postamt x hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten. Der Beginn der Abholfrist wurde auf dem Rückschein mit 04.04.2013 vermerkt. Die Verständigung über die Hinterlegung wurde in den zur Tierarztpraxis gehöhrenden Briefkasten eingelegt. Am Rückschein wurde vermerkt, dass die Verständigung über die Hinterlegung an der Abgabestelle zurückgelassen wurde.

Mit Schriftsatz vom 08.05.2013 erhob die Bf gegen das genannte Straferkenntnis begründete Berufung, welche am 08.05.2013 - und somit verspätet - per E-Mail beim Bezirksverwaltungsamt Linz eingebracht wurde.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf den Akteninhalt und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 14.05.2014.

In der mündlichen Verhandlung wurde vom Zusteller des gegenständlichen Straferkenntnisses zwar ausgeführt, dass er sich an den konkreten Tag der Zustellung nicht mehr genau erinnern könne, der Zeuge konnte aber den üblichen und richtigen Ablauf der Zustellung von Schriftstücken, insbesondere von RSa-Schriftstücken, sicher und genau beschreiben (vgl. Tonbandprotokoll vom 14.5.2014, S 2: „...Ein RSa-Schriftstück kann nur persönlich übernommen werden. Mir war natürlich klar, dass eine Verständigung über die Hinterlegung nicht einfach im Wartezimmer abgelegt werden kann...“.)

Aus den Aussagen des Zeugen ist auch hervorgekommen, dass ihm die Wichtigkeit der Zustellung von Schriftstücken, insbesondere von RSa-Schriftstücken, bewusst war. Insgesamt vermittelte der Zeuge den Eindruck eines korrekten, gewissenhaften und bemühten Zustellers, der Schriftstücke ordnungsgemäß zustellt.

Darüber hinaus wurde der Zeuge auch von der belangten Behörde (wenn auch nur telefonisch) befragt und wurde auch bei dieser Befragung von ihm angegeben, dass eine Verständigung über die Hinterlegung in den Briefkasten eingelegt wurde, da zum Zeitpunkt der Zustellung die Ordination geschlossen war.

Diese Befragung erfolgte in zeitlicher Nähe zur Zustellung des in Rede stehenden Schriftstückes und kann davon ausgegangen werden, dass dem Zeugen die Zustellung noch in Erinnerung war. In Zusammenschau dieser Stellungnahme, der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung und des dabei vom Zeugen gewonnenen persönlichen Eindrucks ist davon auszugehen, dass der Zusteller gegenständlich nicht von der üblichen, ordnungsgemäßen Zustellung abgegangen ist. Die Einvernahme des Zeugen brachte keinen Anhaltspunkt hervor, der die Annahme rechtfertigen würde, der Zustellvorgang sei nicht rechtmäßig erfolgt.

Der Zeuge konnte in der mündlichen Verhandlung auch schlüssig aufklären, weshalb am Zustellnachweis der Vermerk „an Abgabestelle zurückgelassen“ und nicht wie tatsächlich vorgenommen „in Briefkasten eingelegt“ angekreuzt wurde (vgl. TBP vom 14.05.2014, Seite 2).

Das Vorbringen der Bf, das Vertrauen zwischen der Bf und der Briefträgerin sei auf Grund der Ereignisse der Vergangenheit beeinträchtigt, da es sich die Briefträgerin zur Angewohnheit gemacht habe, während der Vormittagsöffnungszeiten der Ordination die gesamte Post des gesamten Hauses im Warteraum der Ordination zu hinterlegen, und dort liegen zu lassen, kann gegenständlich nicht relevant sein, da es sich bei der angesprochenen Briefträgerin um die Vorgängerin des Zustellers des genannten Schriftstückes handelt und diese demnach das Schriftstück nicht zugestellt hat.

In freier Beweiswürdigung kommt daher das LVwG zur Ansicht, dass die Behauptung der Bf, das Straferkenntnis sei nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, nicht zutreffend ist. Eher ist anzunehmen, dass die rechtmäßig zurückgelassene Hinterlegungsanzeige übersehen wurde.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Zusteller vorgebracht, dass möglicherweise aus dem von den Zustellern mitgeführten Handheld die Uhrzeit der Zustellung bzw. der versuchten Zustellung ablesbar sei. Hierzu ist auszuführen, dass nach Auskunft der Post eine solche Erfassung nicht gegeben ist. Die Uhrzeiten der Zustellungen werden nicht erfasst.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Anzumerken ist, dass vorliegend die Rechtslage des § 63 Abs. 5 AVG iVm
§ 24 VStG vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 Anwendung findet, wonach eine Berufungsfrist von zwei Wochen vorgesehen war, da die Berufungsfrist mit 31.12.2013 nicht mehr offen war.

Gemäß § 63 Abs. 5 AVG, der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in I. Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Falle bloß mündlicher Verkündung mit dieser.

Gemäß § 32 Abs. 2 1. Satz AVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.

Nach § 17 Abs. 1 Zustellgesetz hat der Zusteller das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen, wenn das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

Gemäß § 17 Abs. 3 leg.cit. ist das hinterlegte Dokument mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestellte nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

5.2. Das gegenständliche Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.03.2013, GZ: 0002364/2013, wurde laut Rückschein beim Postamt x mit Beginn der Abholfrist 04.04.2013 hinterlegt.

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren ist von der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges auszugehen.

Gemäß § 17 Abs. 3 3. Satz Zustellgesetz gilt daher das Straferkenntnis mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wurde, als rechtswirksam zugestellt und beginnt mit diesem Tag die gesetzliche Berufungsfrist von zwei Wochen zu laufen.

Gegenständlich wurde wie oben ausgeführt das Straferkenntnis am 04.04.2013 zugestellt und endete sohin die Berufungsfrist mit 18.04.2013.

Trotz ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung wurde jedoch die Berufung erst am 08.05.2013 per E-Mail – und somit verspätet – eingebracht.

Aus sämtlich angeführten Sach- und Rechtsgründen war sohin die Berufung (Beschwerde) als verspätet zurückzuweisen.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 03.10.2014, Zl.: Ra 2014/11/0050-3