LVwG-410048/11/AL/VS LVwG-410049/11/AL/VS

Linz, 25.06.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde x, vertreten durch x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 13. März 2012, Zlen. Pol96-468-2011/Gr und Pol96-469-2011/Gr, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit zwei Begleitschreiben vom 13. März 2012 übermittelte die belangte Behörde an die ausgewiesenen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) je einen neuen Beschlagnahmebescheid vom 13. März 2012 mit gleichem normativen Inhalt (aber unterschiedlichen Zlen. Pol96-468-2011/Gr und Pol96-469-2011/Gr) betreffend die anlässlich der Kontrolle am 19. Oktober 2011 im "x" in x von Organen der Abgabenbehörde beschlagnahmten 8 Glückspielgeräte. Zur Begründung wies sie darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht der zur Vertretung nach außen Berufene sondern die juristische Person Partei im Beschlagnahmeverfahren sei.

Dieser nach den Begleitschreiben für die juristische Person gedachte neue Beschlagnahmebescheid wurde den Rechtsvertretern zweifach zugestellt, wobei die gewählte Adressierung jeweils die "x" anführt, einmal mit dem Zusatz "x" und das zweite Mal mit dem Zusatz "x".

Inhaltlich handelt es sich – mit nur ganz geringen Abweichungen – im Wesentlichen um den gleichen Beschlagnahmebescheid wie er mit Bescheid vom 20. Oktober 2011, Zl. Pol96-469-2011/Gr, bereits an Frau X als verantwortliche Beauftragte (dazu Berufungsbescheid VwSen-301121/2/WEI/Ba vom 09. Dezember 2012) und mit Bescheid vom 20. Oktober 2011, Zl. Pol96-468-2011/Gr, an Herrn Ing. X als handelsrechtlichen Geschäftsführer (dazu Berufungsbescheid VwSen-301120/2/WEI/Ba vom 09. Dezember 2012) ergangen und mit rechtsfreundlich eingebrachten Berufungen bekämpft worden war.

I.2. Die belangte Behörde hat mit dem nunmehr erstmals an die X adressierten Beschlagnahmebescheid wie folgt abgesprochen:

"BESCHEID

Über die am 19.10.2011 um 18.10 Uhr, im Lokal 'X', in x von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von 8 Glücksspielgeräten mit der jeweiligen Gerätebezeichnung 'GOLDEN Island Games' mit den Seriennummern: 1) GE 0056275, Anlagenummer 103882, 2) GE0056274, Anlagenr. 103881, 3) GE0056272, Anlagenr. 103879, 4) GE0056277, Anlagenr. 103884, 5) GE 0052677, Anlagenr. 103291, 6) GE0056276, Anlagenr. 103883, 7) GE0053182, Anlagenr. 103475 und 8) GE0056278, Anlagenr. 103885, ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender

Spruch

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten 8 Glücksspielgeräte mit der jeweiligen Gerätebezeichnung 'GOLDEN Island Games' mit den Seriennummern: 1) GE 0056275, Anlagenummer 103882, 2) GE0056274, Anlagenr. 103881, 3) GE0056272, Anlagenr. 103879, 4) GE0056277, Anlagenr. 103884, 5) GE0052677, Anlagenr. 103291, 6) GE0056276, Anlagenr. 103883, 7) GE0053182, Anlagenr. 103475 und 8) GE0056278, Anlagenr. 103885, angeordnet.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF."

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass diese Geräte bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 19. Oktober 2011 um 18.10 Uhr im Lokal "X" in x, durchgeführten Kontrolle betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien zumindest am 19. Oktober 2011 wiederholt Glücksspiele hauptsächlich in Form von Walzenspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze habe der Verdacht bestanden, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, zumal weder eine Konzession vorgelegen sei, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen seien.

Neben der Darstellung des konkreten Spielablaufs und der Wiedergabe der angewendeten Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde aus, dass die X mit Sitz in x, die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet habe, fortgesetzt Einnahmen aus deren Durchführung zu erzielen, also als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 Glücksspielgesetz veranstaltet habe. Überdies habe sich die genannte Gesellschaft auch als Eigentümerin des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes an den verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt.

Die X, bzw der zur Vertretung nach außen berufene Verantwortliche, Herr Ing. X (Pol96-468-2011/Gr), der bzw. die für die Einhaltung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift verantwortliche Beauftragte, Frau X (Pol96-469-2011/Gr), stehe daher im Verdacht, als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der durchgeführten Ermittlungen sei für die belangte Behörde das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme erwiesen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

I.3.1. Gegen den mit gleichem normativem Inhalt ergangenen Beschlagnahmebescheid vom 13. März 2012, der an sich jeweils an die Bfin X (vormals ErstBwin), aber einmal "z.Hd. Hrn. Ing. X" und einmal "z.Hd. Fr. X" erging, und jeweils zu Händen der ausgewiesenen Rechtsvertreter am 15. März 2012 zugestellt wurde, richten sich die gleichgelagerten, rechtzeitig am 29. März 2012 zur Post gegebenen Berufungsschriften vom 29. März 2012, mit denen jeweils die ersatzlose Aufhebung des Beschlagnahmebescheides angestrebt und ein Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof betreffend die Verfassungswidrigkeit der §§ 52 Abs 2 und 54 Abs 1 GSpG angeregt wird. Im Ergebnis ist von einer einzigen Berufungsschrift (Beschwerde) der Bfin auszugehen.

I.3.2. Die als Beschwerde zu wertende Berufung bringt zum Sachverhalt zunächst vor, die Geräte seien derart konfiguriert, dass damit in rechtlicher Hinsicht nicht ins Glücksspielmonopol eingegriffen werden könne.

Die ErstBwin (nunmehr: Bfin) sei weder Veranstalterin noch Inhaberin, der ZweitBw (Ing x) und die nunmehr als DrittBwin bezeichnete X seien weder Eigentümer, noch Veranstalter, noch Inhaber der beschlagnahmten Geräte.

In rechtlicher Hinsicht wird zur Adressierung des Bescheides beanstandet, dass eine unklare Bezeichnung des Bescheidadressaten vorliege, weil durch die Verwendung des Zusatzes "z.Hd" unklar sei, wem gegenüber die Beschlagnahme angeordnet wird. Die Unklarheit setze sich in der Begründung fort, wo neben der ErstBwin auch der zur Vertretung nach außen berufene Verantwortliche (bzw die verantwortliche Beauftragte) als Unternehmer bezeichnet werden. Daraus ergebe sich bereits eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides (Hinweis auf VwGH 11.03.1997, Zl. 96/07/0009 und VwGH 26.02.1998, Zl. 97/07/0189).

Der ZweitBw und die DrittBwin seien mangels Rechtsstellung nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG keine möglichen Adressaten eines Beschlagnahmebescheids. Obwohl sie nicht verkennen würden, dass ihnen grundsätzlich keine Parteistellung zukomme (Hinweis auf VwGH 11.12.2009, Zl. 2009/17/0222), sei aber durch die begründenden Feststellungen der belangten Behörde, wonach sie als Unternehmer mit den Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen hätten, nachteilig in ihre Rechtssphäre eingegriffen worden. Ihnen werde damit in normativer und andere Verwaltungsbehörden bindender Weise unterstellt, sie hätten die Verwaltungsübertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen, obwohl die Sachverhaltselemente gar nicht vorlägen. Deshalb hätten sie ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheids. Dieser wäre schon deshalb wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, weil dem ZweitBw und der DrittBwin keine Rechtsposition nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG zukomme. Insofern werde ausdrücklich auch ein wesentlicher Feststellungsmangel und eine entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

In der Person des ZweitBw und der DrittBwin könne sachverhaltsmäßig keine Ausspielung vorliegen. Der ZweitBw sei lediglich Außenvertretungsbefugter und die DrittBwin sei lediglich verantwortliche Beauftragte der X. Diese Rechtsmittelwerber könnten als natürliche Person keineswegs Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG sein. Schon deshalb liege in der Person dieser Rechtsmittelwerber keine Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vor und sei ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG gegen diese Rechtsmittelwerber denkunmöglich.

Die als Beschwerde zu wertende Berufung merkt noch an, dass die Rechtsposition des ZweitBw als Außenvertretungsbefugtem und die Bestellung der DrittBwin zur verantwortlichen Beauftragten der X sich nur auf das Verwaltungsstrafverfahren selbst beziehen würden, nicht aber auf das Beschlagnahmeverfahren gemäß § 53 GSpG, in dem auch eine juristische Person, gegenständlich die ErstBwin als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte, auftreten könne.

Die Bfin führt weiter aus, dass auch keine verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG vorliegen, weil die beschlagnahmten Geräte auf Grund ihrer spezifischen technischen Konfiguration allenfalls als Video Lotterie Terminals iSd § 12a GSpG zu werten seien. Solche Geräte dürften derzeit im Grunde des § 60 Abs 25 Z 1 GSpG bestehen. Auch faktisch bestehende VLT-Outlets wären von der Übergangsnorm erfasst, weil der Gesetzgeber auf ein nicht existierendes Genehmigungsregime verweise und ihm nicht unterstellt werden könne, ein Übergangsnorm zu schaffen, der der Anwendungsbereich entzogen sei. Bei verständiger Auslegung gelte § 60 Abs 25 Z 1 erste Alternative GSpG für VLT-Outlets, die zwischen dem 19. August 2010 (Hinweis auf Inkrafttreten von BGBl I Nr. 73/2010) und dem 1. Jänner 2011 bestanden.

In der als Beschwerde zu wertenden Berufung werden auch unionsrechtliche Argumente angeführt. Selbst wenn man nach innerstaatlicher Rechtslage von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol und einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG ausginge, wäre dies nach der Judikatur des EuGH (Hinweis auf EuGH 09.09.2010, Rs C-64/08, Engelmann) unionsrechtswidrig. Einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken – und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten -, die ohne Ausschreibung erfolgt, stehe Art 43 und 49 EGV entgegen.

Der EuGH habe sich in seiner Judikatur (Hinweis auf EuGH 08.09.2010, Rs C‑316/07 ua, Stoß) zur Zulässigkeit eines staatlichen Monopols auf Sportwetten und Lotterien, das per se eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle (Hinweis auf EuGH 15.09.2011 Rs C-347/09 Dickinger/Ömer), dahingehend geäußert, dass ein solches Monopol dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit unter dem Aspekt eines hohen Verbraucherschutzniveaus nur dann genüge, soweit die Errichtung mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergehe, der für die Verfolgung dieses Ziels in kohärenter und systematischer Weise durch den Inhaber des Monopols sorge. Schon mangels eines entsprechenden normativen Rahmens, der dem Rechnung trage, könne die Aufrechterhaltung des österreichischen Glücksspielmonopols nicht als unionsrechtskonform gelten.

Durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber widersprechendem innerstaatlichen Recht – insb § 14 Abs 2 GSpG – liege auch keine Anwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG vor.

Selbst wenn der Verstoß gegen das Glücksspielmonopol vorliegen sollte, wäre er geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung nicht zulässig. Die Ausführungen der belangten Behörde vermögen nicht darzustellen, warum die Voraussetzungen des § 54 Abs 1 GSpG vorliegen.

I.4. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 11. April 2012 die Bezug habenden Verwaltungsakte zur Berufungsentscheidung übermittelt.

I.5. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im ersten Rechtsgang mit Berufungserkenntnis vom 18. März 2013, Zlen. VwSen-740018/3/AL/HUE, 740019/3/AL/HUE, VwSen-740008/2/AL/HUE und 740009/2/AL/HUE, den Beschlagnahmebescheid in Bezug auf die Bfin (ErstBwin) bestätigt und in rechtlicher Hinsicht auszugsweise wie folgt ausgeführt:

"[…]

… Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

Wie in den Berufungen richtig ausgeführt wird, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und hL ein eindeutiger Bescheidadressat ein notwendiges Inhaltserfordernis eines jeden Bescheides dar. Juristische Personen sind daher grundsätzlich – auch im Falle einer rechtsfreundlichen Vertretung – mit ihrem Namen zu individualisieren (vgl. mwN aus Lehre und Rspr. Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar § 56 [Rz 41 f, 46]).

Dabei sind an die Bezeichnung des Bescheidadressaten insofern keine strengen Anforderungen zu stellen, als der Bescheidadressat der Erledigung insgesamt eindeutig entnommen werden können muss. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung muss eindeutig erkennbar sein, 'welchem individuell bestimmten Rechtsträger gegenüber die Behörde einen Bescheid erlassen wollte'; die Identität des Bescheidadressaten muss daher zweifelsfrei feststehen (vgl. mwN aus Lehre und Rspr. Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar § 56 [Rz 47 ff]).

Die bekämpfte bescheidförmige Beschlagnahmeentscheidung vom 13. März 2012, Pol96-468-2011/Gr, Pol96-469-2011/Gr, wurde adressiert an die 'X x GmbH & Co KG, z.Hd. Hrn. Ing. X' bzw. an die 'X GmbH & Co KG, z.Hd. Fr. X', jeweils 'p.A.: x'.

Zweifelsfrei ist die bekämpfte bescheidförmige Beschlagnahmeentscheidung an die ErstBw – die in der Entscheidungsbegründung auch als Eigentümerin der gegenständlichen Eingriffsgegenstände und somit als Partei iSd § 53 Abs. 3 GSpG genannt wird – per Anschrift ihrer ebenfalls zweifelsfrei feststehenden rechtsfreundlichen Vertretung adressiert. Dass der Adresse der Zusatz 'z.Hd.' natürlicher Personen, die außenvertretungsbefugt bzw. verantwortliche Beauftragte der ErstBw sind, beigefügt ist, schadet der Bestimmtheit des Adressaten dabei nicht. In den konkreten Verfahren ist dieser Zusatz zwar insofern vollkommen bedeutungslos, als die Zustellungsadresse ohnehin die der vertretungsbefugten Anwaltskanzlei ist und somit eine 'zuhanden'-Zustellung an eine andere Person als die bevollmächtigte rechtsfreundliche Vertretung von vornherein ausscheidet. Dieser bedeutungslose Zusatz ändert aber nichts daran, dass die 'X' zweifelsfrei als Bescheidadressatin schon aus der genannten Adresse hervorgeht; so bestünde im Übrigen ja auch kein Zweifel an der juristischen Person als Bescheidadressatin, wenn dieser im Falle, dass eine rechtsfreundliche Vertretung nicht bestünde, ebenfalls 'z.Hd.' eines vertretungsbefugten Organs zugestellt würde.

Aus dem Zusatz 'z.Hd.' ergibt sich daher objektiv betrachtet keinerlei Zweifel daran, dass die belangte Behörde sich mit ihrer individuell-normativen Anordnung (ausschließlich) an die ErstBw als Eigentümerin und somit Partei des Beschlagnahmeverfahrens wenden wollte.

Bekräftigt wird dieser Bescheidwille überdies durch Schreiben der belangten Behörde, jeweils vom 13. März 2012, an den Zweit- und die DrittBw, in denen diese darüber informiert wurden, dass ursprünglich übermittelte Beschlagnahmebescheide, die an den Zweit- und die DrittBw in ihrer jeweiligen Funktion als verantwortliche Beauftragte im Rahmen der X ergangen sind, durch die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung vom 13. März 2012 (– adressiert an die ErstBw –) ersetzt würden, da dem Zweit- und der DrittBw als natürliche Personen im Beschlagnahmeverfahren unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Parteistellung zukomme.

... Die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung wurde somit zweifelsfrei der ErstBw gegenüber – als Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 15. März 2012 erlassen. Der ErstBw kommt daher als Sacheigentümerin nach § 53 Abs. 3 GSpG Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

Die Berufungen der ErstBw gegen die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung sind daher zulässig.

[…]

... Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter […]. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

So kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um 'elektronische Lotterien' iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs. 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als 'elektronische Lotterien' (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens 'noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich' ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich ein Glücksspielautomat oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

Auch die Argumentation in den Berufungen, dass die beschlagnahmten Geräte auf Grund ihrer spezifischen technischen Konfiguration allenfalls als Video-Lotterie-Terminals iSd § 12a GSpG zu werten wären und derzeit im Grunde des § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG bestehen dürften, weil auch faktisch bestehende VLT-Outlets von der Übergangsnorm erfasst wären, geht schon im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem jüngst ergangenen Erkenntnis vom 27.4.2012, 2011/17/0074, dass mit der Auffassung, auch faktisch bestehende VLT-Outlets würden von § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG erfasst, die Rechtslage verkannt werde. Für die Annahme, der Gesetzgeber hätte auch eine Sanierung rechtswidrig betriebener Outlets vornehmen wollen, bestehe angesichts des den Materialien deutlich entnehmbaren Willens des Gesetzgebers kein Anhaltspunkt (Hinweis auf RV zu BGBl I Nr. 73/2010, 657 BlgNR, 24. GP, 10). Es sei auch unzutreffend, dass das in § 60 Abs. 25 Z 1 zweite Variante GSpG (die auch noch nicht errichtete Outlets betrifft) vorausgesetzte Genehmigungsregime nicht bestehe. Selbst wenn die vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Bedenken zur Wortwahl des Gesetzgebers (§ 60 Abs. 25 Z 1 zweite Variante GSpG: bescheidmäßige Genehmigung und § 12a GSpG nur Bewilligung) zuträfen, wäre dies für die Auslegung der ersten Variante nicht von Bedeutung. Denn eine Übergangsvorschrift, die teilweise hinsichtlich der zweiten Variante ins Leere ginge, könnte an der ersten Variante, mit der der Gesetzgeber eindeutig nur bewilligte bestehende VLT-Outlets erfassen wollte, nichts ändern.

Der Berufungswerber kann sich daher schon mangels Vorliegens einer Konzession für elektronische Lotterien nach § 12a GSpG idF vor BGBl. I Nr. 73/2010 nicht auf die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG idF BGBl. I Nr. 73/2010 berufen.

... Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge 'beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein'. Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon aus der Dokumentation über den Kasseninhalt von 16.304,50 Euro; allein die darin enthaltenen Spieleinsätze und Gewinnmöglichkeiten und die jeweils ausgesprochen kurzen Spielzeiträume (vgl. dazu die Ausführungen der Finanzpolizei im Aktenvermerk vom 20.10.2011, die auf Basis von Probespielen insbes. festhalten, dass ein Walzenlauf nur etwa eine Sekunde dauert) lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen. Im Übrigen werden auch von der ErstBw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass die Ausführungen der Erstbehörde bzgl. der mangelnden Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes nicht darzustellen vermögen, warum die Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 GSpG vorliegen, wird in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich gegebenenfalls nicht erfolgen sollte, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die 'vorgesehene' Einziehung abstellt.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen über einen längeren Zeitraum hin bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme (vgl. die Ausführungen hinsichtlich der zeugenschaftlichen Aussage einer Angestellten der ErstBw im finanzpolizeilichen Aktenvermerk vom 20.10.2011) verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen der Finanzpolizei und wird auch in den Berufungen dem Grunde nach nicht substanziiert bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh 'fortgesetzt' – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der ErstBw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die ErstBw als Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. 'Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.'

... Die in den Berufungen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass 'das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht' (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein 'verantwortungsvoller Maßstab' zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

'Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen.'

Hinsichtlich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ist festzuhalten, dass auch in diesem Zusammenhang beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich erst jüngst uHa auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

'Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte.'

... Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher die bekämpfte bescheidförmige Beschlagnahmeentscheidung zu bestätigen und waren die Berufungen der ErstBw als unbegründet abzuweisen."

I.6. Gegen dieses Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob die Bfin eine Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob mit Erkenntnis vom 13. März 2014, Zl. 2013/17/0328-5, den die Bfin (ErstBwin) betreffenden Spruchpunkt I. des Berufungsbescheides des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Die Beschwerden gegen die Zurückweisungen der Berufungen des ZweitBw und der DrittBwin im Spruchpunkt II. wurden als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 07. Oktober 2013, 2012/17/0507. In diesem konstatierte er unter Hinweis auf den Verfassungsgerichtshof, dass nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit und nicht länger von der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für eine Beschlagnahme nach § 53 GSpG auszugehen sei. Ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 lit a GSpG müsse im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz und der Erlassung der Berufungsentscheidung vorliegen. Dabei habe die Berufungsbehörde allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw auf Einwände der Parteien einzugehen.

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

Aufgrund der unter I.6. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes sind daher Feststellungen zu möglichen Einsatzhöhen an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten zu treffen.

II.2.1. Mit E-Mail der Finanzpolizei, Team 40, vom 29. April 2014 (im Akt einliegend unter ON 8) wurden dem Oö. Landesverwaltungsgericht die im Zuge der Kontrolle am 19.10.2011 angefertigten GSp26-Formulare samt Fotodokumentation übermittelt. Durch diese Unterlagen wird nur ein beim Testspiel getätigter Höchsteinsatz von 1 Euro pro Spiel belegt.

Auf Nachfrage bestätigte die Bfin dem Oö. Landesverwaltungsgericht jedoch mit E‑Mail ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 23. Juni 2014, dass die gegenständlichen Geräte baugleich mit jenen seien, die am 26.05.2011 – also knapp 4 Monate zuvor – im gegenständlichen Lokal beschlagnahmt wurden. Aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Linz vom 17.06.2011, Zl. 046/74501/17/2011, ist zweifellos erwiesen, dass auf den am 26.05.2011 beschlagnahmten Geräten Höchsteinsätze von 11 Euro pro Wette möglich waren. So wurden am 26.05.2011 im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei Probespiele auf den Glücksspielgeräten "GOLDEN Island Games" durchgeführt, bei denen bei den darauf angebotenen Spielen "Indian Treasure", "Aloha Hawaii", "Mystic Ocean", "Hot Fruits", "Secrets of Maya" und "Euro Soccer" jeweils ein Mindesteinsatz von 0,10 Euro und ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 50 Euro sowie jeweils ein Höchsteinsatz von 11 Euro und dazu in Aussicht gestellte Gewinne von 1.000 Euro + 45 AG festgestellt werden konnten.

Bei dem Spiel "Caribbean Gold" konnte im Rahmen der Probespiele ein Mindesteinsatz von 0,10 Euro und ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro sowie ein Maximaleinsatz von 11 Euro und ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 1.000 Euro + 12 AG festgestellt werden (vgl Kopie der Anzeige vom 17.06.2011, protokolliert unter ON 10).

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hält die Angaben der Bfin über die Baugleichheit der Geräte aufgrund der identen Gehäusebezeichnungen "GOLDEN Island Games" und den gleichen auf den Geräten angebotenen Spielen ("Indian Treasure", "Aloha Hawaii", "Mystic Ozean", "Hot Fruits", "Secrets of Maya", "Euro Soccer" sowie "Carribbean Gold") für glaubwürdig, sodass davon auszugehen ist, dass auch auf den gegenständlichen Geräten Höchsteinsätze über 10 Euro pro Spiel zumindest möglich waren. Zudem weist die Bfin in ihrem Schreiben vom 23. Juni 2014 ausdrücklich darauf hin, dass an den gegenständlichen Geräten eine Serienspielmöglichkeit vorhanden ist.

II.2.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durch Auswertung ergänzend beigeschaffter Erhebungsergebnisse. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht sohin von folgendem Sachverhalt aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 19. Oktober 2011 im Lokal "X" in x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, dessen Eigentümerin die Bfin ist, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. In der Folge wurden diese Geräte vorläufig beschlagnahmt. Anlässlich der Beschlagnahme der Glücksspielapparate wurde die Kassenlade geöffnet und der gesamte Kasseninhalt in Höhe von 16.304,50 Euro entnommen.

Bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. An allen 8 Geräten bestand die Möglichkeit, Einsätze von über 10 Euro pro Einzelspiel zu tätigen (vgl dazu Pkt II.2.1.).

Die virtuellen Walzenspiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Sämtliche Gerätschaften verfügten über folgende acht mögliche Walzenspiele: "Black Pearl", "Indian Treasure", "Aloha Hawaii", "Mystic Ocean", "Hot Fruits", "Secrets of Maya", "Euro Soccer", und "Caribbean Gold".

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich gem § 52 Abs 2 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I 54/2010 nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

III.2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.07.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Wenn auch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GSpG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist damit freilich im Beschlagnahmeverfahren keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten:

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme – die im Übrigen auch als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient – ist naturgemäß eben noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechender, ausreichend substantiierter Verdacht reichte aber freilich grundsätzlich nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können und ist diese Feststellung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme auch von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ist ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts vielmehr grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

So konstatiert auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.10.2013, 2012/17/0507, auf welche der Verwaltungsgerichtshof mit vorliegender Entscheidung vom 13.04.2014, 2013/17/0328-5, ausdrücklich verwiesen hat:

"Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen … gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus …. Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich …."

Wenn allerdings eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in einem Beschlagnahmeverfahren unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.06.2012, G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

Eben dies ist aber bezüglich der beschlagnahmten Geräte zu bejahen. Wie im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht aus den ergänzend eingeholten Unterlagen (ON 9-10) eindeutig hervorgeht, sind bei den in Rede stehenden Geräten Einzeleinsätze von mehr als 10 Euro je Einzelspiel möglich (vgl dazu oben unter Punkt II.2.1. und II.3.).

Die damit eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf den gegenständlichen Walzenspiel-Geräten von mehr als zehn Euro führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte hinsichtlich der gegenständlichen Geräte.

In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des Verfassungsgerichtshofes sowie unter Berücksichtigung der Bindungswirkung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes ist daher davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich der in Rede stehenden Geräte feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme der konkreten Eingriffsgegenstände nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

III.3. An diesem Ergebnis ändert auch nichts der am 01. März 2014 in Kraft getretene § 52 Abs 3 GSpG (idF BGBl I Nr. 13/2014), der für das Glücksspielrecht nunmehr eine umgekehrte Subsidiaritätsregel wie folgt vorsieht:

"Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen."

Ob diese gesetzliche Umkehrung des Wesens der Scheinkonkurrenz in der Erscheinungsform der Subsidiarität, wonach prinzipiell die verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurücktritt und im Ergebnis keine verfolgbare Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben. Denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden (vgl auch § 1 Abs 2 VStG). Bis zum 1. März 2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume bis zum 1. März 2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie zB Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 07.10.2013, Zl. 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Eine einmal eingetretene Subsidiarität ist somit endgültig.

Aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre es außerdem unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 uHa VfSlg 11.212/1987). Die gegenständliche gerichtlich strafbare Anlasstat war mit der Beschlagnahme am 19. Oktober 2011 abgeschlossen und im Hinblick auf die Strafbarkeitsverjährungsfrist des § 57 Abs 3 StGB (1 Jahr) schon vor dem Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 verjährt.

IV. Mangels Zuständigkeit der belangten Behörde war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s