LVwG-300121/11/Py/SH

Linz, 25.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin 
Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde (vorm. Berufung) der Frau x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshaupt-mannschaft Kirchdorf an der Krems vom 4. September 2013, SV96-15-2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.            
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 4. September 2013, SV96-15-2013, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 11 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheits-strafe in Höhe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrens-kostenbeitrag in Höhe von 218 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG Herrn x, geb. x, am 14.02.2013 um 20:20 Uhr in x (Lokal „x“) als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt und, obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert ist, hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebiets-krankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Kranken-versicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Sie wären verpflichtet gewesen, den Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens-ganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass im gegenständ-lichen Fall kein Regelfall der nicht versicherungspflichtigen, familienhaften Mitarbeit vorliegt. Für die Behörde ist nicht erkennbar, inwieweit sich die Tätigkeit des Ehegatten von der davor während seiner Tätigkeit als voll-versicherter Dienstnehmer zur Sozialversicherung durchgeführten Arbeit unter-scheiden soll. Die Beschuldigte habe auch zugestanden, dass sie mittlerweile die Anmeldung zur Sozialversicherung veranlasst habe und wurde auch vom zu-ständigen Sozialversicherungsträger ein Beitragszuschlag, wenn auch noch nicht rechtskräftig, verhängt. Somit habe zumindest am Tag der Kontrolle ein ver-sicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen.

 

Zum Verschulden wird angeführt, dass die als Rechtfertigung angegebene Aus-kunft der Gebietskrankenkasse, dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung nicht vorzunehmen sei, offenbar auf den Fall der „familienhaften Mitarbeit“ bezogen war. Eine solche liege im gegenständlichen Fall jedoch nicht. Die Beschuldigte könne sich daher nicht auf den Strafausschließungsgrund des Rechtsirrtums berufen.

 

Abschließend führt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung heran-gezogenen Gründe an.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bf eingebrachte Beschwerde. Darin bringt die Bf vor, dass es richtig sei, dass ihr Ehegatte am Abend des
14. Februar 2013 ungefähr drei bis vier Stunden im Lokal ausgeholfen habe. Der Grund sei darin gelegen, dass die Bf aufgrund eines Termines kurz weg musste. Ihr Ehegatte habe dies freiwillig gemacht und dafür kein Entgelt erhalten, was ausdrücklich so vereinbart war. Dass kein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis, sondern familienhafte Mitarbeit vorgelegen habe, ändere sich auch nicht durch den Umstand, dass der Ehegatte bis Jänner 2013 als Dienstnehmer im Unternehmen gemeldet war, da er in dieser Zeit den Großteil der Arbeit im Betrieb erledigt hat, an festgelegte Arbeitszeiten gebunden war und eine Entlohnung für seine Tätigkeit erhalten hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Bf selbst aufgrund der Ausübung einer anderen Erwerbstätigkeit nur in geringem Umfang in der Lage, sich um den x Betrieb zu kümmern. Diese andere Tätigkeit wurde von ihr jedoch im November 2012 beendet und habe sie ab diesem Zeitpunkt im eigenen Betrieb mitgearbeitet. Da durch ihre Rückkehr eine weitere Kraft nicht mehr benötigt wurde, wurde das Dienstverhältnis mit ihrem Ehegatten beendet. Die Anmeldung zur Sozialversicherung nach der Kontrolle habe über Aufforderung der Finanzpolizei stattgefunden, sei aber genau genommen nicht notwendig gewesen.

 

3. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

Mit 1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Ver-waltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Über-gangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7
VwGbk-ÜG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2014. An dieser nahm die Bf sowie ein Vertreter der Finanzpolizei für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr x, der Ehegatte der Bf, sowie der Kontrollbeamte Herr x einvernommen.

 

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bf ist Betreiberin des Lokals „x“ in x. Das Lokal ist wochentags in der Zeit von 9.00 bis 21.00 Uhr und Samtags in der Zeit von 11.00 bis 21.00 Uhr geöffnet und verfügt über x Verabreichungsplätze. Im Jahr 2012 beschäftigte die Bf zwei Dienstnehmer, nämlich ihren Ehegatten, Herrn x, als Kellner sowie einen Koch. Herr x war in dieser Zeit an feste Arbeitszeiten gebunden und erhielt eine Entlohnung für seine Tätigkeit. Die Bf selbst war in dieser Zeit für ein anderes Unternehmen tätig. Diese Beschäftigung beendete die Bf mit Jahresende 2012 und wurde in der Folge im eigenen Betrieb tätig. Da sich zeigte, dass insgesamt drei Dienstnehmer für den Betrieb des Lokals als Personal nicht erforderlich sind, wurde das Beschäftigungsverhältnis mit dem Ehegatten der Bf, Herrn x, beendet und dieser beim zuständigen Sozialversicherungsträger abgemeldet. Erforderlichenfalls unterstützte Herr x jedoch seine Ehegattin aushilfsweise unentgeltlich freiwillig im Lokal weiter, etwa indem er sie stundenweise vertrat, während diese dringende Termine, etwa im Zusammenhang mit der Betreuung der drei gemeinsamen Kinder, wahrnahm.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 4. Februar 2013 wurde Herr x in Privatkleidung hinter der Schank stehend mit der Kellnerbrieftasche im Lokal der Bf angetroffen. Er gab an, dass er seit einer halben Stunde unentgeltlich im Rahmen der familienhaften Mitarbeit tätig ist. Herr x bezog seit 28. Jänner 2013 Arbeitslosenunterstützung. Eine Meldung beim AMS, dass er im Betrieb seiner Ehegattin mitarbeitet, wurde von Herrn x nicht erstattet.

 

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, dass die Tätigkeit des Herrn x am Kontrolltag im Betrieb seiner Ehegattin in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit durchgeführt wurde.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2014. Unbestritten ist, dass Herr x bereits bei der gegenständlichen Kontrolle darauf hingewiesen hat, dass er nur kurzzeitig unentgeltlich im Rahmen der familienhaften Mitarbeit im Lokal tätig ist. Weiters wurde nicht in Zweifel gezogen, dass die Bf während der gemeldeten Beschäftigung ihres Ehegatten im Lokal einer anderen Tätigkeit nachging, inzwischen jedoch selbst im Betrieb tätig ist. Dass aus diesem Grund das ver-sicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis mit ihrem Ehegatten aufgelöst wurde, da so viel Personal für den Betrieb nicht erforderlich ist, wird durch den Umstand bestätigt, dass davor ebenfalls lediglich zwei gemeldete Dienstnehmer tätig waren. Die Voraussetzungen, unter denen Herr x im Jahr 2013 tätig wurde, haben sich somit in wesentlichen Beurteilungskriterien geändert, da er nicht länger einer fixen Arbeitszeiteinteilung unterlag und glaubwürdig darlegen konnte, dass er seine nunmehrige Aushilfstätigkeit unentgeltlich und freiwillig durchführte.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. 1955/189 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst-geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs-strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs-möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden
(§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

5.2. Am Kontrolltag wurde der Ehegatte der Bf in deren Lokal bei Kellnertätigkeiten betreten und gab an, er vertrete seine Ehegattin unentgeltlich während eines dringenden Termins. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde gelangt das Landesverwaltungsgericht nach Durchführung des Beweisverfahrens zur Ansicht, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht zweifelsfrei angenommen werden kann, dass diese Tätigkeit am Kontrolltag in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit durchgeführt wurde. Die Mitarbeit eines Ehegatten im Betrieb des anderen gilt aufgrund der ehelichen Beistandspflicht als Regelfall und damit die Begründung eines Dienstverhältnisses als Ausnahme. Im Zweifel ist daher von einer unentgeltlichen Beschäftigung auszugehen und kann ein Dienstverhältnis nur dann angenommen werden, wenn diesbezüglich eine ausdrückliche Vereinbarung mit Entgeltanspruch vorliegt, die nach außen deutlich zum Ausdruck kommt. Dass der Ehegatte der Bf auch nach seiner Abmeldung zur Sozialversicherung weiter regelmäßig gegen Entgelt im Betrieb seiner Gattin tätig wurde, konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Vielmehr spricht insbesondere der Umstand, dass nunmehr die Bf selbst im Betrieb arbeitet, dafür, dass eine fortlaufende Mitarbeit des Ehegatten zum Tatzeitpunkt nicht mehr erforderlich war. Es liegen keine zwingenden Beweisergebnisse vor, die nicht auf eine tatsächlich nur aushilfsweise unentgeltliche Tätigkeit des Herrn x im Betrieb seiner Ehegattin schließen lassen. Auch die Tatsache, dass Herr x nach der Kontrolle als geringfügig Beschäftigter von der Bf beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet wurde, ist im Hinblick auf die davor getroffenen Beanstandungen bei der Kontrolle durch die Finanzbehörde nachvollziehbar und nicht als zweifelsfreies Indiz dafür zu werten, dass eine Tätigkeit in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zur Bf zum Kontroll-zeitpunkt vorlag.

 

Unbestritten ist, dass Herr x zum Kontrollzeitpunkt Arbeitslosenunter-stützung bezog. Eine allfällige Sanktionierung diesbezüglicher Meldepflichtver-letzungen wäre jedoch im Rahmen der Vollziehung des Arbeitslosenver-sicherungsgesetzes durch das zuständige Arbeitsmarktservice zu ahnden.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Da nach eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft der Bf verbleiben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch der Bf spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.            Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny