LVwG-150218/2/DM/EG

Linz, 26.06.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Doris Manzenreiter über die Beschwerde 1. des x und 2. der x, beide in x, beide vertreten durch die x, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde x vom 24.3.2010, Zl. BAU-1436/2008-26, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben, - in Bindung an das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.4.2014, Zl. 2010/05/0156 -, den

 

B E S C H L U S S

gefasst:

 

 

I. Den Beschwerden wird stattgegeben. Der Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Marktgemeinde x, Zl. BAU-1436/2008-26, wird aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG an den Gemeinderat der Marktgemeinde x zurückverwiesen.

 

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Herr x (im Folgenden: Bauwerber; kurz: Bw) beantragte mit Eingabe vom 30.6.2008 bei der Baubehörde erster Instanz die Erteilung der Baubewilligung für den Zubau einer Gasthütte an den bestehenden Verkaufsstand einer Fischbraterei auf dem Grundstück Nr. x, KG x. Mit dem beantragten Vorhaben ist der Zubau eines Gastraumes in Form der angeführten Gasthütte östlich an den bestehenden Verkaufsstand vorgesehen; diesem Gastraum soll der bisher südlich im freien aufgestellte Griller seinen Platz finden, wobei über diesem eine Abzugshaube mit einer Abzugshöhe von 4,5 m über dem Gelände vorgesehen ist. Die Anzahl der bisher gegebenen 8 Verabreichungsplätze soll auf 36 erhöht werden (davon 18 Plätze im Gebäude und 18 Plätze im Freien östlich der Gasthütte).

 

Ebenfalls mit Eingabe vom 30. Juni 2008 beantragte der Bw auch die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für das gegenständliche Vorhaben, welche ihm mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 18.2.2009 erteilt wurde.

 

Die Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: Bf) sind je zur Hälfte Eigentümer des nördlich unmittelbar an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücks.

 

Der Bürgermeister als Baubehörde erster Instanz beraumte für den 29.7.2008 eine mündliche Bauverhandlung an, zu welcher u.a. die Bf geladen wurden.

 

Mit am 25.7.2008 bei der Baubehörde eingelangtem Schreiben erhoben die Bf Einwendungen gegen das Bauvorhaben und brachten dazu im Wesentlichen vor, der Bw betreibe eine Fischbraterei, welche in die geplante Gasthütte verlegt werden solle. Eine Fischbraterei sei auf Grund ihrer penetranten, völlig eigenständigen Geruchsintensität nicht mit einem herkömmlichen Gastgewerbebetrieb, welcher in der Anlage 3 der Oö. Betriebstypenverordnung 1997 (Oö. BTypVO 1997) geregelt sei, vergleichbar. Die von der Fischbraterei ausgehenden Geruchsimmissionen gingen über jene eines herkömmlichen Gastgewerbebetriebes hinaus. Die die Fischbraterei zukünftig beinhaltende Gasthütte samt Abzugshaube und Kamin sei per se in der Widmungskategorie „Wohngebiet“ genehmigbar. Die Bf beantragten, den Bw zur Vorlage eines Gutachtens im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 aufzufordern.

 

I.2. Mit Bescheid vom 4.3.2009 erteilte der Bürgermeister der Marktgemeinde x dem Bw gemäß § 35 Abs 1 Oö. BauO 1994 die baurechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Gasthütte zur bestehenden Fischbraterei. Die Einwendungen der Bf wurden abgewiesen.

 

In der dagegen erhobenen Berufung wiederholten die Bf ihre Bedenken gegen die Widmungskonformität der Fischbraterei in der Widmung „Wohngebiet“.

 

Auf Ersuchen der Marktgemeinde x erstattete der bautechnische Amtssachverständige Ing. x eine Stellungnahme vom 15.2.2010, in welcher er ausführte, dass das gegenständliche Grundstück im rechtswirksamen Flächenwidmungsplan der mitbeteiligten Marktgemeinde als „Wohngebiet“ ausgewiesen sei. Durch den Zubau der Gasthütte zur bestehenden Fischbraterei werde die Anzahl der Verabreichungsplätze von den im Jahr 2003 genehmigten 8 Plätzen auf 36 Plätze erhöht. Dadurch werde die Grenze von 100 Verabreichungsplätzen entsprechend der Oö. BTypVO 1997 nicht erreicht, weshalb die Errichtung der Gasthütte auf dem gegenständlichen Grundstück mit der Flächenwidmung „Wohngebiet“ zulässig sei.

 

In ihrer dazu ergangenen Stellungnahme vom 16.3.2010 führten die Bf aus, § 2 Oö. BTypVO 1997 sei auch auf Gastgewerbebetriebe der Anlage 3 anzuwenden. Das Braten von Fisch stelle einen besonders geruchsintensiven und geruchscharakteristischen Vorgang für die Nachbarschaft und damit für die Beschwerdeführer dar. Eine Fischbraterei sei auf Grund ihrer penetranten, völlig eigenständigen Geruchtsintensität nicht mit einem herkömmlichen Gastgewerbebetrieb vergleichbar. Gegenstand des Konsensantrages sei eine Fischbraterei, die – anstatt bisher 8 Verabreichungsplätze – nunmehr 36 Verabreichungsplätze und eine bis 22.00 Uhr verlängerte Betriebszeit habe. Es könne daher nicht von einer gleichbleibenden Geruchs- und Rauchemission ausgegangen werden, weshalb die Auswirkungen der Fischbraterei auf die Nachbarschaft neu zu beurteilen seien.

 

I.3. Der Gemeinderat als Baubehörde zweiter Instanz (= belangte Behörde) wies die Berufung mit Bescheid vom 24.3.2010 als unbegründet ab. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 Betriebe des Gastgewerbes, ausgenommen solche nach Z 1, mit bis zu 100 Sitz- und Verabreichungsplätzen in der Widmungskategorie gemäß § 22 Abs 1 Oö. ROG 1994 jedenfalls zulässig seien. Die Zulässigkeit der Errichtung einer Gasthütte in der Widmungskategorie „Wohngebiet“ werde durch die Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen vom 15.2.2010 nochmals bekräftigt.

 

I.4. Die Oö. Landesregierung gab der dagegen erhobenen Vorstellung der Bf in ihrem Bescheid vom 25.6.2010 keine Folge und stellte fest, dass die Einschreiter durch den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde x vom 24.3.2010 in ihren Rechten nicht verletzt würden. Begründend führte sie nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und Wiedergabe von Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, dass bei der verfahrensgegenständlichen Anlage kein derart besonderer Umstand erkennbar sei, der eine betriebstypologische Sonderprüfung im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 erforderlich machen würde. Insbesondere sei auf Grund der bloßen Vervielfachung der Verabreichungsplätze kein solcher Umstand ersichtlich. Es würden bloß etwas mehr als ein Drittel der im Wohngebiet zulässigen Verabreichungsplätze vom Bw ausgenützt und daraus könne per se nicht auf eine proportionale Erhöhung der Immissionssituation geschlossen werden. Die legistische Differenzierung des Bundesgesetzgebers in § 111 Abs. 1 und 2 Z 3 der GewO 1994 lasse keine Rückschlüsse auf hier maßgebliche Besonderheiten der Art, der Verwendung, der Ausstattung oder der von solchen gewerblichen Betrieben ausgehenden Emissionen zu. Es möge zwar sein, dass bei einer Fischbraterei im Gegensatz zu einem kleinen Gasthaus eine höhere Emissionsmenge von Rauch und Geruch möglich erschiene, jedoch erreiche das nicht jenen Grad an Erheblichkeit, der nach § 2 Oö. BTypVO 1997 für das Vorliegen eines Sonderfalles einer Betriebstype gefordert werden. Vielmehr sei auf Grund der verhältnismäßig geringen Größe und Ausstattung, der üblichen Art und Verwendung des geplanten Betriebes für eine gastgewerbliche Tätigkeit sowie der nicht erheblich erhöhten Emissionen von einer Betriebsanlage im Sinn der Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 auszugehen.

 

I.5. Dieser Bescheid der Oö. Landesregierung wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 8.4.2014, Zl. 2010/05/0156-10, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof wörtlich Folgendes aus:

 

„…

Die Beschwerdeführer sind als Miteigentümer des nördlich an das Grundstück unmittelbar angrenzenden Gründstücks im vorliegenden Baubewilligungsverfahren Nachbarn gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 BO. Sie haben rechtzeitig im erstinstanzlichen Verfahren Einwendungen gegen das Bauvorhaben im Sinn des § 31 Abs. 6 BO geltend gemacht und sich gegen die Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Widmungskategorie „Wohngebiet“ ausgesprochen.

In der Beschwerde weisen die Beschwerdeführer insbesondere darauf hin, dass die belangte Behörde selbst davon ausgehe, dass eine Fischbraterei im Gegensatz zu einem kleinen Gasthaus eine höhere Emissionsmenge an Rauch und Geruch hervorrufen könne, die jedoch ihrer Ansicht nach nicht jenen Grad an Erheblichkeit, der nach § 2 Oö. BTypVO 1997 für das Vorliegen eines Sonderfalles einer Betriebstype gefordert werde, erreiche. Nach Ansicht der Beschwerdeführer hätte die belangte Behörde prüfen müssen, ob die Betriebstype „Fischbraterei“ vom Grundlagenmodell des „normalen Gasthauses“, von dem nach Ansicht der Beschwerdeführer die angeführte Verordnung ausgehe, abweiche. Durch weitere Beweisaufnahmen hätte das Erreichen des Grades an Erheblichkeit im Sinne von § 2 Oö. BTypVO 1997 festgestellt werden können und wäre die belangte Behörde nach Ansicht der Beschwerdeführer auf Grund dessen zur Ansicht gelangt, dass eine erhebliche Abweichung vorliege.

Dieses Vorbringen ist im Ergebnis zielführend.

§ 22 Abs 1 ROG normiert – soweit dies im Beschwerdefall maßgeblich ist - , dass Wohngebiete für Wohngebäude, die einem dauernden Wohnbedarf dienen, bestimmt sind; andere Bauten und sonstige Anlagen dürfen in Wohngebieten nur errichtet werden, wenn sie wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen vorwiegend der Bewohner dienen und ihre ordnungsgemäße Benützung keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Bewohner mit sich bringt.

Welche bestimmten Arten von Betrieben (Betriebstypen) in der im Beschwerdefall vorliegenden Widmungskategorie „Wohngebiet“ errichtet werden dürfen, kann die Landesregierung gemäß § 21 Abs. 3 ROG zur Erreichung der dort genannten Ziele durch Verordnung festlegen.

Die u.a. auf der zuvor genannten gesetzlichen Grundlage beruhende Oö. BTypVO 1997 gibt der Baubehörde die zulässige Betriebstype in den einzelnen Widmungskategorien des Flächenwidmungsplanes vor. Damit soll u.a. auch erreicht werden, dass den vom Gesetz aufgestellten Grundsätzen rasch und einfach entsprochen werden kann, ohne in jedem Einzelfall ein zeitraubendes, kostspieliges Ermittlungsverfahren durchführen zu müssen. Im Anwendungsbereich der Oö. BTypVO 1997 bedarf es daher eines Gutachtens eines Sachverständigen zur Frage, ob ein Bauvorhaben betreffend einen zu bewilligenden Betrieb seiner Betriebstype nach in der betreffenden Widmungskategorie zulässig ist, dann nicht, wenn in einer der Anlage zu dieser Verordnung eine Einordnung von Betrieben gemäß § 1 Abs. 3 Oö. BTypVO 1997 erfolgt ist und der in Frage stehende Betrieb einem dort genannten Betrieb zugeordnet werden kann; stellt sich der von der Baubehörde zu beurteilende Betrieb als Sonderfall eines Betriebstypes im Sinne des § 2 Oö. BTypVO 1997 dar, ist die Widmungskonformität durch Vorlage von Gutachten nachzuweisen. Bei bereits bestehenden Betrieben hat die Baubehörde auch bei jeder bewilligungspflichtigen Bauführung die Übereinstimmung der Betriebstype mit dem Flächenwidmungsplan von neuem zu prüfen (vgl. dazu das zur Oö. BTypVO 1994 betreffend die Widmungskategorie „Betriebsbaugebiet“ ergangene hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1998, Zl. 98/05/0107, mwN, dessen Aussagen sich auf die Rechtslage nach Erlassung der Oö. BTypVO 1997 übertragen lassen).

Im Beschwerdefall liegt unbestritten ein Gastgewerbebetrieb vor, für den gemäß § 1 Abs. 6 Oö. BtypVO 1997 deren Anlage 3 gilt. In der im Beschwerdefall maßgeblichen Widmungskategorie „Wohngebiet“ sind gemäß Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 Betriebe des Gastgewerbes, ausgenommen solche nach Z 1, mit bis zu 100 Sitz- und Verabreichungsplätzen jedenfalls zulässig. Die Gemeindebehörden haben sich ausschließlich auf den Umstand gestützt, dass der gegenständliche Betrieb weniger als 100 Verabreichungsplätze aufweist, und sich mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer zum Vorliegen eines Sonderfalles im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 (Abweichung auf Grund der Spezialisierung) nicht auseinandergesetzt. Auch die belangte Behörde sah den gegenständlichen Betrieb auf Basis der projektierten 36 Verabreichungsplätze im Hinblick auf die Bestimmung der Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 in der Widmungskategorie „Wohngebiet“ ohne Weiteres als zulässig an.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach wegen der Spezialisierung des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes auf das Braten von Fisch ein Sonderfall eines Betriebstypes im Sinne des § 2 Oö. BTypVO 1997 vorliegen würde, räumte die belangte Behörde zunächst ein, dass bei einer Fischbraterei im Gegensatz zu einem kleinen Gasthaus eine höhere Emissionsmenge von Rauch und Geruch zwar möglich erschiene, diese jedoch nicht jenen Grad an Erheblichkeit erreiche, der für das Vorliegen eines Sonderfalles eines Betriebstypes gefordert werde. Im vorliegenden Fall ging somit die belangte Behörde selbst davon aus, dass sich die Fischbraterei im Hinblick auf die von ihr ausgehenden Emissionen an Rauch und Geruch von der Betriebstype eines „kleinen“ Gasthauses unterscheidet. Ausgehend davon hätte es der Einholung eines Sachverständigengutachtens gedurft, das darüber Aufschluss gibt, inwieweit sich die von einem Betrieb der zu beurteilenden Art ausgehenden Emissionen hinsichtlich Art, Ausmaß und Intensität von der in Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 eingeordneten Betriebstype oder von der gemäß § 1 Abs. 3 leg.cit. als Grundlage für die Einordnung angenommenen Betriebstype unterscheiden. Erst auf der Grundlage solcher auf sachverständiger Basis getroffener Feststellungen wäre die belangte Behörde in die Lage versetzt gewesen zu beurteilen, ob sich der Betrieb einer Fischbraterei in Bezug auf die von ihm ausgehenden Emissionen erheblich von der in § 2 Oö. BTypVO 1997 genannten Betriebstype unterscheidet und demgemäß ein Sonderfall vorliegt, der sodann vom Projektwerber beizubringende Gutachten zur Widmungskonformität erfordert hätte.

Mangels Einholung eines Sachverständigengutachtens kann das Vorliegen eines Sonderfalles im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 nicht ausgeschlossen werden und hätte die belangte Behörde daher die insofern bestehende Mangelhaftigkeit des gemeindebehördlichen Verfahrens aufgreifen und den Berufungsbescheid beheben müssen.“

 

I.6. Die gegenständlichen Vorstellungen, die nunmehr als Beschwerden anzusehen sind, müssen auf Grund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes einer neuen Entscheidung zugeführt werden.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat – unter Zugrundelegung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.4.2014, Zl. 2010/05/0156 – Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Der unter I. dargestellte Sachverhalt und Verfahrensverlauf ergibt sich dabei aus dem bezogenen höchstgerichtlichen Erkenntnis auf Basis des vorliegenden Verwaltungsaktes.

 

 

III.1. Gemäß Artikel 151 Abs 51 Z 9 iVm Artikel 131 Abs 1 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der gegenständlichen Verfahren auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Die anhängigen Vorstellungen sind daher als Beschwerden im Sinne des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) zu behandeln.

 

III.2. Gemäß § 28 Abs 2 Z 1 und 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

 

Gemäß Abs 3 Satz 2 dieser Bestimmung kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist dabei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

 

In diesem Zusammenhang ist wiederum festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes im Sinne des § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

III.3. Die hier maßgebliche Bestimmung der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994), LGBl. Nr. 66 in der gemäß Abs 2 des Artikel II der Oö. Bauordnungs-Novelle 2013 (LGBl. Nr. 34/2013) anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 36/2008 lautet:

 

㤠31

Einwendungen der Nachbarn

 

 

(1) Nachbarn sind

...

2. bei allen anderen Bauvorhaben sowie für die Nachbarrechte im Sinn des Abs. 5: die Eigentümer oder Eigentümerinnen und Miteigentümer oder Miteigentümerinnen der Grundstücke, die vom zu bebauenden Grundstück höchstens 50 Meter entfernt sind.

 

Die Stellung als Nachbar besteht jedoch jeweils nur unter der Voraussetzung, dass diese Eigentümer oder Eigentümerinnen und Miteigentümer oder Miteigentümerinnen durch das Bauvorhaben voraussichtlich in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt werden können. Personen, denen ein Baurecht zusteht, sind Grundeigentümern oder Grundeigentümerinnen gleichgestellt

…

(4) Öffentlich-rechtliche Einwendungen der Nachbarn sind im Baubewilligungsverfahren nur zu berücksichtigen, wenn sie sich auf solche Bestimmungen des Baurechts oder eines Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans stützen, die nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse der Nachbarschaft dienen. Dazu gehören insbesondere alle Bestimmungen über die Bauweise, die Ausnutzbarkeit des Bauplatzes, die Lage des Bauvorhabens, die Abstände von den Nachbargrenzen und Nachbargebäuden, die Gebäudehöhe, die Belichtung und Belüftung sowie jene Bestimmungen, die gesundheitlichen Belangen oder dem Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen dienen. Ein Schutz gegen Immissionen besteht jedoch insoweit nicht, als die Nachbargrundstücke oder die darauf allenfalls errichteten Bauwerke nicht für einen längeren Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind und die Errichtung solcher Bauwerke auf Grund faktischer oder rechtlicher Umstände auch in Hinkunft nicht zu erwarten ist. Als längerer Aufenthalt gilt dabei jedenfalls nicht ein wenn auch mehrmaliger oder öfterer, jeweils aber nur kurzzeitiger vorübergehender Aufenthalt von Menschen. Überdies kann der Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen nicht dazu führen, daß die Baubewilligung für ein Bauvorhaben, das nach der für das Baugrundstück geltenden Flächenwidmung zulässig ist, grundsätzlich versagt wird.

…

(6) Bei baulichen Anlagen, die auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedürfen, sind Einwendungen der Nachbarn, mit denen der Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen geltend gemacht wird, nur zu berücksichtigen, soweit sie die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Widmungskategorie betreffen.“

 

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Oö. Raumordnungsgesetzes 1994 (Oö. ROG 1994), LGBl. Nr. 114/1993 in der Fassung LGBl. Nr. 90/2013 lauten:

 

㤠21

Bauland

 

...

(2) Soweit erforderlich und zweckmäßig, sind im Bauland gesondert zu widmen:

1. Wohngebiete (§ 22 Abs. 1);

...

(3) Zur Vermeidung gegenseitiger Beeinträchtigungen und zur Erreichung eines möglichst wirksamen Umweltschutzes kann die Landesregierung durch Verordnung festlegen,

1. welche bestimmte Arten von Betrieben (Betriebstypen) in den Widmungskategorien gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 errichtet werden dürfen und

2. welche Abstände dabei von den Widmungsgrenzen einzuhalten sind. Die Beurteilung der Betriebstype hat auf Grund der Art der herkömmlicherweise und nach dem jeweiligen Stand der Technik verwendeten Anlagen und Einrichtungen und der Art und des Ausmaßes der von solchen Betrieben üblicherweise verursachten Emissionen zu erfolgen.

...

 

§ 22
Widmungen im Bauland

 

(1) Als Wohngebiete sind solche Flächen vorzusehen, die für Wohngebäude bestimmt sind, die einem dauernden Wohnbedarf dienen; andere Bauten und sonstige Anlagen dürfen in Wohngebieten nur errichtet werden, wenn sie wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Bedürfnissen vorwiegend der Bewohner dienen und ihre ordnungsgemäße Benützung keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Bewohner mit sich bringt; ...

...“

 

Die im Beschwerdefall relevanten Bestimmungen der Oö. Betriebstypen-verordnung 1997 (Oö. BTypVO 1997), LGBl. Nr. 72/2001, lauten:

 

㤠1

Einordnung von Betrieben nach ihrer Betriebstype

 

(1) Zur Vermeidung gegenseitiger Beeinträchtigungen von bestimmten Baulandgebieten und zur Erzielung eines möglichst wirksamen Umweltschutzes sowie zur leichteren Einordnung von Betrieben in die jeweiligen Widmungskategorien sind in der Anlage 1 bestimmte Arten von Betrieben angeführt, die auf Grund ihrer Betriebstype (§ 21 Abs. 3 letzter Satz Oö. ROG 1994) in den Widmungskategorien gemischtes Baugebiet, Betriebsbaugebiet und Industriegebiet (§ 22 Abs. 5 bis 7 Oö. ROG 1994) jedenfalls zulässig sind.

 

...

 

(3) Die im Abs. 1 und 2 vorgenommene Einordnung von Betrieben in die jeweiligen Widmungskategorien erfolgt nach Maßgabe der für diese Betriebe herkömmlichen baulichen Anlagen und maschinellen Einrichtungen sowie nach Maßgabe der von diesen Betrieben üblicherweise ausgehenden Emissionen wie Lärm, Ruß, Staub, Geruch, Dämpfe, Gase, Explosivstoffe oder Erschütterungen.

 

(4) Die Einordnung von Betrieben, die in der Anlage 1 und 2 nicht angeführt sind (in die Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 5 bis 7 Oö. ROG 1994), hat nach ihrer jeweiligen Betriebstype auf der Grundlage des Beurteilungsmaßstabes nach Abs. 3 zu erfolgen.

 

(5) Die Zulässigkeit von Betrieben in den Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 1 bis 4 Oö. ROG 1994 bleibt von den in der Anlage 1 festgelegten Zuordnungen unberührt.

 

(6) Für Betriebe des Gastgewerbes in bestimmten Gebieten des Baulandes gilt Anlage 3. Im Übrigen gelten für Betriebe des Gastgewerbes die Bestimmungen der Abs. 1 und 3 bis 5 sowie des § 2 sinngemäß mit der Maßgabe, dass an die Stelle der dort genannten Anlage 1 jeweils die Anlage 3 tritt.

 

§ 2

Sonderfälle von Betriebstypen

 

  Für Betriebe, die sich auf Grund ihrer Art, ihrer Verwendung, ihrer Ausstattung oder der von ihnen ausgehenden Emissionen erheblich (wie z.B. auf Grund ihrer vom üblichen Standard abweichenden Größenordnung oder Spezialisierung) von den in der Anlage 1 eingeordneten Betriebstypen oder von der gemäß § 1 Abs. 3 als Grundlage für die Einordnung angenommenen Betriebstype unterscheiden, kann die jeweilige Widmungskonformität des Betriebes vom Antragsteller durch Vorlage von geeigneten Beurteilungsunterlagen (wie emissionstechnische und medizinische Gutachten) im Einzelfall nachgewiesen werden.

 

...

 

Anlage 3

 

1.           Diskotheken, Nachtklubs, Tanzcafes und ähnliche Betriebe des Gastgewerbes, die auf Grund ihrer Betriebstype überwiegend während der Nachtstunden (22.00 Uhr bis 6.00 Uhr) geöffnet sind, sind in den Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 4, 6 und 7 Oö. ROG 1994 jedenfalls zulässig.

2.           ...

3.           Betriebe des Gastgewerbes, ausgenommen solche nach Z. 1, mit bis zu 100 Sitz- oder Verabreichungsplätzen sind in der Widmungskategorie gemäß § 22 Abs. 1 Oö. ROG 1994 jedenfalls zulässig. In der Widmungskategorie "reines Wohngebiet" und in "Wohngebieten für mehrgeschossige förderbare Wohnbauten oder Gebäude in verdichteter Flachbauweise" (§ 22 Abs. 1 letzter Satz Oö. ROG 1994) sind jedoch auch solche Betriebe nicht zulässig.

...“

 

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Die Bf brachten in ihren als Beschwerden zu wertenden Vorstellungen vor, dass nach der Anlage 3 der Oö. BTypVO 1997 zwar Betriebe des Gastgewerbes mit bis zu 100 Sitz- oder Verabreichungsplätzen in der Widmungskategorie „Wohngebiet“ zulässig seien. § 2 dieser Verordnung, welche gemäß § 1 Abs 6 leg cit auch für Gastgewerbe der Anlage 3 anzuwenden sei, sehe jedoch vor, dass Betriebe, „... die sich auf Grund ihrer Art, ihrer Verwendung, ihrer Ausstattung oder der von ihnen ausgehenden Emissionen erheblich ...“ von den in der Anlage eingeordneten Gastgewerbebetrieben unterscheiden, nicht generell für zulässig erklärt werden können, sondern der Bauwerber in diesem Fall die jeweilige Widmungskonformität seines Betriebes im Rahmen eines betriebstypologischen Gutachtens im Einzelfall nachzuweisen habe. Die Bf hätten bereits in ihren Einwendungen vom 24.7.2008 darauf hingewiesen, dass eine Fischbraterei aufgrund ihrer penetranten, völlig eigenständigen Geruchsintensität nicht mit einem herkömmlichen Gastgewerbebetrieb, welcher in der Anlage 3 der Oö. BTypVO 1997 geregelt worden sei, vergleichbar sei, sondern würden insbesondere die Geruchsimmissionen über jene eines herkömmlichen Gastgewerbebetriebes hinausgehen. Eine Fischbraterei sei daher nicht per se in der Widmungskategorie „Wohngebiet“ genehmigbar, weshalb die Bf die Beischaffung eines betriebstypologischen Gutachtens iSd § 2 der Oö. BTypVO 1997 durch den Bauwerber beantragen, um im Bauverfahren abzuklären, dass die Betriebstype Fischbraterei (im Umfang der beantragten Erweiterung) zu keinen erheblichen Belästigungen iSd § 22 Oö. ROG 1994 führe.

 

Entsprechend der unter I.5. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.4.2014, Zl. 2010/05/0156, bedarf es der Einholung eines Sachverständigengutachtens, „das darüber Aufschluss gibt, inwieweit sich die von einem Betrieb der zu beurteilenden Art ausgehenden Emissionen hinsichtlich Art, Ausmaß und Intensität von der in Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 eingeordneten Betriebstype oder von der gemäß § 1 Abs. 3 leg.cit. als Grundlage für die Einordnung angenommenen Betriebstype unterscheiden. Erst auf der Grundlage solcher auf sachverständiger Basis getroffener Feststellungen wäre die belangte Behörde in die Lage versetzt gewesen zu beurteilen, ob sich der Betrieb einer Fischbraterei in Bezug auf die von ihm ausgehenden Emissionen erheblich von der in § 2 Oö. BTypVO 1997 genannten Betriebstype unterscheidet und demgemäß ein Sonderfall vorliegt, der sodann vom Projektwerber beizubringende Gutachten zur Widmungskonformität erfordert hätte. ...“

 

Das Ermittlungsverfahren ist daher noch nicht abgeschlossen.

 

IV.2. Im Sinne des § 28 Abs 2 Z. 1 VwGVG ist somit davon auszugehen, dass der für eine inhaltliche Entscheidung maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht.

 

Für eine Anwendung des § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG bleibt daher weiters zu prüfen, ob die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

 

In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass eine Behebung des angefochtenen Bescheides und eine Zurückverweisung an die Behörde zur neuerlichen Entscheidung zulässig ist, wenn die Behörde danach ihr neuerliches Ermittlungsverfahren voraussichtlich mindestens zum gleichen Datum abschließen kann wie es das Verwaltungsgericht könnte. Bezüglich des Kriteriums der Kosten ist eine Zurückverweisung zulässig, wenn dadurch höchstens etwas höhere Kosten entstünden, als wenn das Verwaltungsgericht sein Ermittlungsverfahren durchführt (vgl zur wortgleichen Bestimmung in Art. 130 Abs 4 Z 2 B-VG Leeb, Das Verfahrensrecht der [allgemeinen] Verwaltungsgerichte unter besonderer Berücksichtigung ihrer Kognitionsbefugnis, in Janko/Leeb (Hrsg), Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz [2013] 85 [99f]; ebenso Fischer, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte I. Instanz [VwGVG], in Österreichische Juristenkommission [Hrsg], Justizstaat Chance oder Risiko).

 

Im gegenständlichen Fall ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht ersichtlich, dass die eigene Sachverhaltsermittlung eine Kostenersparnis in welche Richtung auch immer (konkrete Amtshandlung/Gesamtverfahren) bewirken könnte. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Behörde ihr Ermittlungsverfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt abschließen wird können als das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ein von ihm geführtes abschließen könnte.

 

IV.3. Der angefochtene Bescheid der belangten Behörde war mangelhaft. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurück zu verweisen.

 

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Doris Manzenreiter