LVwG-300008/10/BMa/HK/PP

I.2. Dagegen wurde rechtzeitig Berufung erhoben.

Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG.

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch eine Einzelrichterin.

I.3. Die Beschwerde ficht das erstinstanzliche Straferkenntnis zur Gänze an und beantragt abschließend dessen Aufhebung und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Verhängung einer Ermahnung oder die Herabsetzung der Strafe.

II. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Einsicht erhoben in den vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsakt zu BZ-Pol-77048-2013 und am 21. Mai 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Beschwerde-führer X in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen ist. Als Zeuge X einver-nommen und in der Verhandlung wurde X, einer der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma X, befragt.

III.  Das Verwaltungsgericht des Landes Oö hat erwogen:

III.1.  Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Sowohl X als auch X sind handelsrechtliche Geschäftsführer der Firma X.

Mit X wurde eine mündliche Absprache getroffen, dass dieser bei einer Baustelle, für die die Firma X beauftragt wurde, unter anderem die Bauführung übernimmt. Anlässlich der Kontrolle am 7. März 2013 wurde X gemeinsam mit zwei ungarischen Leasingarbeitern, die von der Firma X beschäftigt wurden, angetroffen. X gab den beiden ungarischen Arbeitern ihre Arbeit vor, schrieb Stundenzettel für die Arbeiter und faxte diese an die Firma X, von der die beiden Arbeiter als Leasingarbeiter entsandt wurden.

Mit X wurde kein schriftlicher Vertrag geschlossen, nur die Vereinbarung, diesen als Bauleiter bei der Baustelle einzusetzen.

Ein konkretes Werk wurde nicht besprochen. Die Tätigkeit des X bestand in der Organisation des Materialeinsatzes und des Arbeitsablaufs sowie der Beaufsichtigung der eingesetzten Leasingarbeiter und Leistung von organisatorischen Hilfediensten für diese (Schreiben von Stundenzettel und Übermittlung dieser per Fax).

X wurde auf Stundenbasis, zu einem Stundensatz von 32 Euro, entlohnt. Er hat selbst Stundenaufzeichnungen geführt und einmal pro Monat erfolgte eine Abrechnung mit der Firma X. Das auf der Baustelle verarbeitete Material stammt von der Firma X ebenso wie das verwendete Werkzeug. Die Firma X hat X auch ein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestellt, ebenso einen Raum in der Firma, in der er kostenlos nächtigen konnte.

Eine Haftung für Mängel bei der Baustelle wurde X nicht übertragen, dieser hätte bei Auftreten von Mängeln diese behoben oder wäre in der Folge nicht mehr beauftragt worden.

Hätte er die Baustelle nicht in dem gewünschten Zeitraum fertiggestellt, hätte dies ebenfalls nur die Konsequenz gehabt, dass er eventuell keine weiteren Aufträge mehr erhalten hätte.

X ist Inhaber der X, die im Jahr 2006 errichtet wurde. Er ist alleiniger Gesellschafter dieser Firma. Von dieser Firma wird nur seine Ehegattin beschäftigt, die Büroarbeiten verrichtet. Die X ist Inhaberin einer am 8. Februar 2007 entstandenen Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut „Gas- und Sanitärtechnik“.

Die X tritt selbst werbend auf, dies ist bei Internetabfragen mühelos eruierbar und ergibt sich auch aus der vorgelegten Beilage 1 zur Verhandlungsschrift vom 21. Mai 2014, aus der ersichtlich ist, dass er beim örtlichen Faustballverband von X werbend aufgetreten ist.

X hat für seine Firma ein eigenes Büro in seiner Wohnung, ausgestattet mit Schreibtisch, Sessel, Computer und Drucker, sowie Werkzeuge, die er in seinem Eigenheim gelagert hat, wie Bohrmaschine, Druckwerkzeug etc.

Mit Eingabe vom 3. Juni 2014 (eingelangt beim OÖ LVwG am 11. Juni 2014) wurden insgesamt 50 Rechnungen für die Jahre 2011 – 2013 vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass diese von der Firma des X ausgestellt wurden. Aus einem Großteil dieser Rechnungen ist ersichtlich, dass nur mit Installationsmaterial gehandelt wurde und keine Montagestunden verrechnet wurden. Im gesamten Jahr 2012 wurden demnach nur ca. 90 Arbeitsstunden für Montagearbeiten und der Pauschalaufwand für einen Kollektortausch verrechnet. Auf diesen Rechnungen ist wiederholt vermerkt, es handle sich nur um Materiallieferungen.

Davon ausgehend, dass X im Jahr 2012 Rechnungen im Rahmen seiner eigenen Firma in 21 Fällen vorwiegend für die Lieferung von Installationsmaterial gelegt hat, sind ihm ausreichend zeitliche Ressourcen verblieben, um neben seiner selbständigen Tätigkeit zeitweise eine unselbständige bei der X auszuüben. In Zeiten, in denen X als Bauleiter von der Firma X eingesetzt wird, arbeitet er nahezu ausschließlich für diese Firma. X war an keine vorgegebenen Arbeitszeiten gebunden, er hat jedoch Stundenaufzeichnungen geführt.

Ein Vertretungsfall ist nie eingetreten, sodass auch nicht festgestellt werden kann, ob X, der in seiner Firma keine weiteren Arbeiter beschäftigt hat, sich auch vertreten hätte lassen können.

III.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorliegenden Akteninhalt, insbesondere der als verlesen geltenden Niederschrift vom 3. März 2013 des X ergibt, die von diesem in der mündlichen Verhandlung am 21. Mai 2014 in den wesentlichen Punkten bestätigt wurde. Eine abweichende Äußerung hat es von X lediglich zu dem Prozentanteil seiner Arbeiten für die Firma X gegeben, wonach X in der mündlichen Verhandlung einen wesentlich geringeren Prozentsatz genannt hatte, zu dem er für die Firma X gearbeitet hat.

Die Vorlage der Rechnungen der Firma X mit Eingabe vom 3. Juni 2014 (eingelangt beim OÖ LVwG am 11. Juni 2014) vermochte nichts am Verhandlungsergebnis zu ändern, sondern hat dieses vielmehr bestätigt.

In der mündlichen Verhandlung hat X den Eindruck hinterlassen, dass er bemüht war, mit seiner Aussage zugunsten der Beschwerdeführer eine selbständige Tätigkeit zu dokumentieren, insbesondere hinsichtlich des Ausmaßes seiner Tätigkeit für die Firma X.

Ansonsten waren die Angaben des Beschwerdeführers X in der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 2014 und die Aussage des X im Wesentlichen deckungsgleich.

III.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

III.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35
Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll-versicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Kranken-versicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber-kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst-geber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG).

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vor-gängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

III.3.2.  Die Beschwerde bringt vor, X hätte als Subunternehmer gearbeitet und mit ihm sei ein Werkvertrag geschlossen worden. Ein solcher müsste sich auf eine entgeltliche Herstellung eines Werkes als individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet.

Ein solcher Vertrag wurde aber mit X nicht geschlossen, wurde doch nicht einmal ein konkretes Werk festgelegt und nur besprochen, dass dieser als Bauführer fungiert. Dabei hat er aber auch Arbeiten erledigt, die typischerweise auf Baustellen ein Vorarbeiter verrichtet, wie zum Beispiel die Übernahme der Stundenaufzeichnung für die arbeitenden Ausländer. Es wurde auch die zu erbringende Leistung nicht nach einem fixen Preis, sondern nach Stunden-aufzeichnungen abgerechnet, die Bezahlung erfolgte nicht nach Abwicklung der Baustelle, sondern monatlich. X wurde eingesetzt, weil X, der früher die Bauaufsichten bei den Baustellen der Firma X bewerkstelligt hat, aufgrund des angewachsenen Arbeitsvolumens dieser Firma nicht mehr alle Arbeitsleistungen selbst erbringen kann.

X hat kein von den Arbeitern der Firma unterscheidbares Werk erbracht, vielmehr war er in dem gesamten Baustellenablauf eingebunden und hat die von der Firma X bereit gestellten Leasingarbeitnehmer koordiniert.

Weil nur eine mündliche Vereinbarung vorliegt, dass X als Bauführer tätig sein soll, und diese Vereinbarung nicht die wesentlichen Merkmale eines Werkvertrags enthält, ist diese Absprache nicht als solcher zu qualifizieren. So hat X hat auch nicht für seine verrichtete Arbeit gehaftet und es ist auch kein Pönale für verspätete Beendigung seiner Arbeit oder sonstige Mängel vereinbart worden.

Das zu verarbeitende Material und das zu benutzende Werkzeug wurden von der Firma des Bf zur Verfügung gestellt, ebenso das Firmenfahrzeug. Überdies konnte X in einem Raum der Firma X kostenlos übernachten.

Die Beauftragung der X stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des ASVG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Betrachtung wurde X unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zur X und von keiner Tätigkeit als Subunternehmer auszugehen ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass X der Geschäftsführer der X ist und Rechnungen von dieser gelegt wurden. Seine Tätigkeit war in einer Weise gestaltet, wie diese typischerweise von einem Vorarbeiter in einer Firma erfüllt wird.

Der Handel mit Installationswaren und die Erbringung von Montagetätigkeiten in dem von X belegten Umfang schließt nicht aus, dass X in Zeiten, in denen er für die Firma des Bf gearbeitet hat, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Unternehmen des Bf gestanden ist.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X ist der Bf für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

Der Bf hat damit das Tatbild der inkriminierten Verbotsnorm erfüllt.

III.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Ver-waltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen-vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere hat er nicht dafür Sorge getragen, dass ein gültiger Werkvertrag geschlossen wurde, und er hat auch nicht für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG gesorgt. Dem steht auch nicht entgegen, dass ein Vertrag mit einer GmbH geschlossen wurde und der Beschwerdeführer vor Beauftragung der GmbH Auskünfte über die GmbH eingeholt hat. Dass er eine entsprechende Auskunft bei der Oö. GKK zur konkreten Beschäftigung des X oder zur Beauftragung der x eingeholt hätte, hat das Beweisverfahren nicht hervor-gebracht.

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

III.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Verhängung der Geldstrafe in Höhe von 365 Euro ist in Anwendung des letzten Satzes des § 111 Abs.2 ASVG erfolgt, wonach unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst-maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden kann, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind. Damit aber hat die belangte Behörde eine sehr milde Strafe verhängt, wurde X doch über mehrere Jahre auf die festgestellte Weise beschäftigt.

Weil eine Strafe verhängt wurde, die nicht weiter herabgesetzt werden kann, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen.

III.3.5.  Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs.1 und Abs.2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungs-gericht in Höhe von 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann