LVwG-840032/6/HW/Rd/AK

Linz, 26.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der x, vertreten durch x, x, vom
20. Juni 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der x betreffend das Vorhaben "x",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutz-
gesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl.
Nr. 90/2013, inso­fern stattgegeben, als der Lauf für die Frist für die Einreichung von Teilnahme­anträgen (Teilnahmeantragsfrist) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 23. August 2014, ausgesetzt wird. Weiters wird es der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 23. August 2014, untersagt, Teilnahmeanträge oder Angebote zu öffnen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 20. Juni 2014, beim Landesverwaltungsgericht außerhalb der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 23. Juni 2014, hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung (Teilnahme­antrags­unterlage), in eventu auf Nichtigerklärung folgender Festlegungen bzw. Stellen der Ausschreibung (Teilnahme­antragsunterlage), und zwar Punkt 6.3., soweit der Bewerber zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Min­dest­anforderung einen branchen-spezifischen Jahresumsatz für die letzten 3 Jahre, also 2013, 2012 und 2011, von mind. 15 Mio. Euro im Gleisbau/Oberbau und von mind. 15 Mio. Euro netto im Straßenbau nachzuweisen habe (siehe Formblatt EIG KRIT 8) und Punkt 8.2., soweit als Auswahlkriterium ein Referenz­projekt, bestehend aus einer Kombination von Gleisbau für Straßenbahn und Straßenbau (AUS Kriterium 3 „Gleisbau/Oberbau für Straßenbahn und Straßenbau in einem Auftrag“), festgelegt wird, sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Fortsetzung des Vergabever­fahrens, insbe­sondere die Öffnung allfällig eingelangter Teilnahmeanträge oder Angebote bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt bzw. die Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist beantragt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  9.000 Euro bean­tragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass das gegen­ständliche Vorhaben im Oberschwellenbereich nach den Sektorenbestimmungen des BVergG 2006 öffentlich ausgeschrieben worden sei. Das Vergabeverfahren werde als zweistufiges Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt.  Bei dem Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag gemäß § 174 iVm § 4 BVergG 2006.

Die Ausschreibungsunterlage (kurz: AU) für die 1. Stufe bestehe aus den Unter­lagen für den Teilnahmeantrag sowie der Baubeschreibung; dabei werden die zur Teilnahme am Vergabeverfahren geeigneten Bewerber, unter Zugrundelegung der in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien, ermittelt. In der
2. Stufe verhandle die Auftraggeberin über die gelegten Angebote und werde das Angebot mit dem niedrigsten Preis ermittelt. Der Zuschlag erfolge sohin nach dem Billigstbieterprinzip.

Die Frist zur Einreichung von Teilnahmeanträgen ende am 30. Juni 2014,
10.00 Uhr.

 

Bei der Antragstellerin handle es sich um ein renommiertes x Bauunter­nehmen, das seit Jahrzehnten im Gleisbau tätig sei und neben privaten Auf­traggebern auch eine Vielzahl von öffentlichen Auftraggebern wie x, x, Stadt x - x Linien sowie verschiedene im Eigentum oder unter der Kontrolle der Stadt x befindliche Unternehmen zu ihren Auftraggebern zähle; die Antragstellerin beabsichtige, sich an der konkreten Ausschreibung zu be­teiligen und ein Angebot zu legen.

 

Die Aufforderung zur Einbringung von Teilnahmeanträgen (Ausschreibung) ent­halte verschiedene Bedingungen und Festlegungen, die klar vergaberechtswidrig und zudem geeignet seien, die Teilnahme der Antragstellerin an der Ausschrei­bung zu verhindern. Es werde daher die Ausschreibung bzw. die Aufforderung zur Einbringung eines Teilnahmeantrages angefochten.

 

Zur Auftraggeberin wurde ausgeführt, dass die x Errichter und Betreiber der x Schieneninfrastruktur für den öffentlichen Verkehr sei. Gesellschafter der Auftraggeberin sei mittelbar (über die x, welche wiederum zu 100 % im Eigentum der x steht) zu 100 % das x, welches die Auftraggeberin sowohl zu
100 % kontrolliert und auch finanziert.

Aufgabe der Auftraggeberin sei die Errichtung, der Betrieb sowie die Instand­haltung der x Schieneninfrastruktur für den öffentlichen Verkehr. Die Errichtung, Bereitstellung, Betrieb und Erhaltung dieser Schieneninfrastruktur stelle jedenfalls eine im Allgemeininteresse liegende Tätigkeit dar, welche gemäß § 169 Abs. 1 BVergG 2006 als Sektorentätigkeit zu qualifizieren sei, zumal im Bereich des Verkehrs die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Ver­sorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene eine Sek­toren­tätigkeit darstelle. Das x könne über die Auftraggeberin einen beherrschenden Einfluss iSd § 165 Abs. 2 BVergG 2006 ausüben, zumal sie mittelbar der alleinige Eigentümer bzw. Gesellschafter der Auftraggeberin sei und als solcher auch die Geschäftsführung bestellen würde. Bei der Auftraggeberin handle es sich daher um ein öffentliches Unternehmen iSd § 165 Abs. 2
BVergG 2006, welches eine Sektorentätigkeit ausübe und um eine öffentliche Einrichtung iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, zumal sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, wobei diese Tätigkeit nicht gewerblicher Art sei und als rechtsfähige Einrichtung zu 100 % vom x kontrolliert und finanziert werde.

 

Zur Zulässigkeit des Antrages wurde vorgebracht, dass die Frist zur Einreichung von Teilnahmeanträgen am 30. Juni 2014 ablaufe und daher Anträge auf Nach­prüfung der AU bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist einzubringen seien. Diese Frist sei gewahrt.

 

Von der Antragstellerin wurde ihr Interesse am Vertragsabschluss ausführlich dargelegt und weiters darauf verwiesen, dass sie über eine hinreichende Wirt­schafts­kraft, alle erforderlichen Ressourcen sowie auch über einschlägige Erfah­rung, Know-how und Referenzen verfüge.

 

Da die Ausschreibung vergaberechtswidrige Festlegungen und Bestimmungen enthalte, drohe nachstehender Schaden, und zwar der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Ausschreibungen, der entgangene Deckungsbei­trag in Höhe von rd. 14 % der Auftragssumme, zeitgebundene Baustellen­gemein­kosten durch fehlende anderweitige Einsatzmöglichkeit der Geräte und des Personals in Höhe von ca. 12 % der Auftragssumme sowie die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung von derzeit ca. 4.000 Euro sowie die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro.

 

Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf

-      Durchführung eines gesetzmäßigen, vergabekonformen Vergabever­fahrens;

-      Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, des freien und lauteren Wett­bewerbes sowie der Gleichbehandlung aller Bieter sowie der Nicht­diskriminie­rung;

-      Ausarbeitung einer Ausschreibungsunterlage, konkret der Aufforderung zur Einbringung von Teilnahmeanträgen, die vergabegesetzkonform ist;

-      Teilnahme an einem Vergabeverfahren;

-      Verwendung und Festlegung von Eignungskriterien und -nachweisen, die sachlich, nicht diskriminierend und durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind,

verletzt. Dies sei insofern von Relevanz, als die Antragstellerin daran gehindert oder es ihr zumindest erschwert werde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und für den Zuschlag in Frage zu kommen.

 

Zu den Vergabeverstößen wurde - unter Zitierung des Erkenntnisses des VwGH vom 22.4.2010, Zl. 2008/04/0077, und des Urteils des EuGH vom 18.12.2012, Rs C-218/11, Hochtief, - von der Antragstellerin dargelegt, dass die Aufforderung zur Einbringung von Teilnahmeanträgen Eignungsanforderungen (Pkt. 6.3.) enthalte, die nicht durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt seien und sohin §§ 70 ff BVergG 2006 widersprechen würden.

 

Die Auftraggeberin stelle bei den geforderten Mindestumsätzen nicht auf den Gesamtumsatz des Bieters ab, sondern auf einen branchenspezifischen Umsatz, d.h. jenen Umsatz, den der Bewerber im Gleisbau/Oberbau sowie im Straßenbau erziele. Der Gleisbau stelle eine absolute Nische im Gleisbau dar, in der wenige spezialisierte Bauunternehmen tätig seien. Der geforderte branchenspezifische Mindest-Jahresumsatz sei unsachlich und nicht einmal annähernd durch den Auftrag begründet. Diese Umsatzschwellen würden dazu führen, dass Bauunter­nehmungen mittlerer Größe von dem Auftrag von vornherein ausgeschlossen werden, obwohl sie ohne weiteres in der Lage wären, den Auftrag abzuwickeln. Während zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sowohl im Gleisbau als auch im Straßenbau offenbar schon ein einziges Gleisbauprojekt in den letzten 10 Jahren mit einer Länge von nicht mehr als 1.000 m (und auch dies müsse nur zu 75 % fertig gestellt sein) genüge, fordere die Auftraggeberin Gleisbau- und Straßenbau-Umsätze, die dazu in überhaupt keiner Relation stehen würden. Die Errichtung einer Straßenbahntrasse koste im Schnitt ca. 1.000 Euro/m, dies ohne Schienenmaterial, welches die Auftraggeber in der Regel selbst beschafften und beistellten. 750 m fertig gestellte Straßenbahn-Schienentrasse würden damit ohne das Schienenmaterial ca. 750.000 Euro kosten. Bei Hinzurechnung des Schienenmaterials von ca. 250 Euro/m würden sich die Kosten auf ca. 937.500 Euro belaufen. Im Bereich der technischen Leistungs­fähigkeit genüge der Auftraggeberin, dass der Bewerber in den letzten 10 Jahren ein Projekt mit einem Umsatzvolumen von ca. 1 Mio. Euro fertig gestellt habe. Weshalb die Auftraggeberin dann zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungs­fähigkeit einen Gleisbauumsatz von mehr als dem 15-fachen, und das in jedem der drei letzten Jahre, fordere, bleibe schleierhaft. Auch im Straßenbau werde nur ein Referenzprojekt (Pkt. 6.4.4.), bei dem in den letzten 10 Jahren 750 m mit Baukosten von 3,75 Mio. Euro fertig gestellt worden sein musste, gefordert. Ein in jedem der letzten 3 Jahre geforderter Straßenbauumsatz von 15 Mio. Euro sei dazu vollkommen unverhältnismäßig. Für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei ein derartiger Gleis- oder Straßenbauumsatz auch überhaupt nicht erforderlich. Kein Bauunternehmen sei ausschließlich nur im Gleisbau tätig, sondern auch im Hochbau, Tief- und Straßenbau. Der Gleisbau mache in der Regel nur einen verhältnismäßig geringen Teil des Gesamtumsatzes aus. Selbstverständlich sei auch ein Bauunternehmen mit einem Gesamtumsatz von bspw. 45 Mio. Euro und einem Gleisbau- oder Straßenbauumsatz von bspw. 3 Mio. Euro ohne jede Einschränkung in der Lage, den gegenständlichen Auftrag abzuwickeln.

 

Gerade Referenzprojekte würden die Fähigkeit der Bewerber, einen ver­gleich­baren Auftrag abzuwickeln, untermauern. Wenn die Auftraggeberin ein Referenz­projekt mit einem Umsatzvolumen von ca. 1 Mio. Euro genügen lasse, sei es evident unverhältnismäßig, für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit 15 Mio. Euro, im selben Segment, nämlich Gleisbau einerseits und Straßenbau andererseits, zu fordern. Die Eignung, den gegenständlichen Auftrag - und nur darauf dürfen sich Eignungskriterien beziehen - abzuwickeln, hänge überhaupt nicht von einem derartig hohen branchenspezifischen Jahresumsatz ab.

 

Die Antragstellerin habe in den letzten 5 Jahren in der Gruppe einen Jahres­umsatz von ca. 40 bis 45 Mio. Euro erwirtschaftet, dabei ein Ergebnis der ge­wöhn­lichen Geschäftstätigkeit von ca. 4 bis 4,5 Mio. Euro erzielt und im Schnitt über 325 Mitarbeiter beschäftigt. Sie verfüge laut KSV-Rating über eine Ausfallwahrscheinlichkeit von 0,05 % (= sehr geringes Risiko). Überdies habe sie für die x Linien sowie die x eine Vielzahl von Straßenbahn- und Gleisbauprojekten abgewickelt. Sie sei wirtschaftlich bestens aufgestellt und verfüge über ein einschlägiges Know-how. Die festgelegten Eignungskriterien seien extrem diskriminierend, da sie Großkonzerne gegen KMU begünstigen; sie seien überdies wettbewerbsbeschränkend, weil eine Vielzahl von Bauunternehmen, wie auch die Antragstellerin, ohne jedwede sachliche Notwendigkeit von der Aus­schreibung ausgeschlossen werde.

 

Wie das BVA in ständiger Spruchpraxis, so etwa in der Entscheidung
N/0117-BVA/02/2009-24 vom 29.1.2010, judiziere, sei das Sachlichkeitsgebot der wichtigste Maßstab für die Zulässigkeit eines Eignungskriteriums. In jener Entscheidung sei der vom Auftraggeber als Mindestumsatz festgelegte Wert beim drei- bis fünffachen des geschätzten Auftragswertes gelegen, wobei es sich um den Gesamtunternehmensumsatz gehandelt habe. Der VKS x halte in seiner Entscheidung vom 13.9.2012, VKS-8125/12, eine Relation zwischen geschätztem Auftragswert und Mindestumsatz von eins zu fünf für gerechtfertigt.

Gegenständlich stelle die Auftraggeberin nicht auf den Gesamtumsatz ab, sondern auf den branchenspezifischen Umsatz im Gleisbau sowie im Straßenbau.

Die festgelegten Eignungskriterien würden auch klar dem Anliegen des Gesetz­gebers, ungerechtfertigte Hindernisse für eine Teilnahme von KMU an Vergabe­verfahren vorzusehen, widersprechen. In diesem Sinn enthalte der Vorschlag der EU-Kommission für eine überarbeitete Richtlinie über die öffentliche Auftrags­vergabe die Bestimmung, dass Umsatzanforderungen (und zwar den Gesamt­umsatz betreffend) auf das Dreifache des geschätzten Auftragswertes zu be­schränken seien. In der Erwägung 31 zum Richtlinienvorschlag werde dies damit begründet, dass Umsatzanforderungen häufig ein erhebliches Hindernis für den Zugang von KMU zu Vergabeverfahren stellen würden.

 

Die in Punkt 6.3. der AU genannten Anforderungen an den branchenspezifischen Umsatz seien völlig überzogen und unsachlich. Alleine der Zeitraum sei nicht nachvollziehbar. Es sei unsachlich, bei der technischen Leistungsfähigkeit einen Zeitraum von 10 Jahren als Referenzzeitraum heranzuziehen, während zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der noch dazu exorbitant höhere branchenspezifische Umsatz in jedem der letzten drei Jahre erzielt werden müsse. Maßstab für die Sachlichkeit sei § 75 Abs. 6 Z 1 BVergG 2006, wonach Referenzen der letzten 5 Jahre zuzulassen seien. Dem widerspreche die Aus­schrei­bung in den Punkten 6.4.3. und 6.4.4.

 

Zudem sei auch das Auswahlkriterium „Kombination Gleisbau für Straßenbahn und Straßenbau“ in Punkt 8.2., für welches 40 Punkte vergeben werden sollen, unsachlich und vergaberechtswidrig. Auswahlkriterien sollten objektiv die Eignung der Bewerber im Hinblick auf den Auftragsgegenstand bewerten. Bei den Referenzprojekten würden ohnehin schon Gleisbauprojekte und Straßen­bauprojekte bewertet werden. Beim Gleisbaurefe­renz­projekt werde zudem mitbewertet, ob im Auftragsumfang auch Straßenbau enthalten sei. Ist im Gleisbaureferenzprojekt Straßenbau enthalten gewesen, erhalte der Bewerber dafür mehr Punkte, und zwar mit dem Faktor 3. Durch das zusätzliche Kriterium „Kombination Gleisbau für Straßenbahn und Straßenbau“, „AUS Kriterium 3“, komme es zu einer unzulässigen Mehrfachberücksichtigung dieses Umstandes, noch dazu mit einer vollkommen unverhältnismäßigen (maxi­malen) Punktezahl von 40.

 

Ein Bauunternehmen, das mehrfach Gleisbauprojekte einerseits und Straßen­bauprojekte andererseits abgewickelt habe, sei ohne weiteres in der Lage, den ausgeschriebenen Auftrag abzuwickeln, und zwar exakt genauso gut, wie ein Unternehmen, welches dies in Kombination in einem Einzelauftrag abwickle. Dazu sei kein eigenes Kombinationsprojekt, bestehend aus Gleisbau für Straßen­bahn und Straßenbau, erforderlich. Dieses Auswahlkriterium schließe außerdem solche Kombinationsprojekte aus, bei denen nicht Gleisbau für die Straßenbahn, sondern Gleisbau für die Eisenbahn mit Straßenbau kombiniert war. Dieser Ausschluss sei für sich bereits diskriminierend, unsachlich und vergaberechts­widrig. Das Auswahlkriterium 3 sei somit vergaberechtswidrig.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag. Sollten die vergabe­rechtswidrigen Festlegungen in den AU nicht beseitigt werden, sei die Antrag­stellerin nicht in der Lage, ein Angebot zu legen.

 

Das Interesse der Antragstellerin liege an der Teilnahme an einem mängelfreien und vergaberechtskonformen Verfahren, um ein kompetitives Angebot legen zu können und den Zuschlag zu erhalten.

 

Die einstweilige Verfügung sei zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin das Vergabeverfahren auf Basis der vergaberechtswidrigen Ausschreibung weiter­führen und die einlangenden Angebote öffnen und bewerten würde. Die Antragstellerin wäre gezwungen, ein Angebot auf Basis der vergaberechts­widrigen Ausschreibung zu kalkulieren und zu legen. Somit würden unumkehr­bare Tatsachen geschaffen werden. Das Interesse der Antragstellerin am Erlass der einstweiligen Verfügung gründe sich insbesondere darauf, dass sie daran gehindert werde, ein kompetitives Angebot zu legen und ihr der Entgang des Auftrages und damit verbunden ein entgangener Gewinn bzw. Deckungsbeitrag, die Frustration der Kosten für die Erstellung des Angebotes und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegen Verfahren sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Projekte und Folgeaufträge auf dem österreichischen und europäischen Markt drohen würde.

 

Demgegenüber liege kein berechtigtes Interesse der Auftraggeberin vor, welches der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würde. Zudem liege gegenständlich keine besondere Dringlichkeit vor, zumal für die ausgeschriebe­nen Baumeisterarbeiten nach wie vor laufende Rahmenverträge mit Bau­unternehmen bestehen würden.         

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die x als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von dieser wurde zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abge­geben.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftrag­geber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabe­verfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art. 127 Abs. 3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das x allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt sind und die das x allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Alleiniger Gesellschafter der x ist die x, deren alleiniger Gesellschafter wiederum die x ist, wobei bei letzterer das x alleiniger Gesellschafter ist. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.   

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Ver­fügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Zur Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Antrages ist Nachstehendes zu bemerken:

 

Von der Antragstellerin wurde der Nachprüfungsantrag am Freitag, den
20. Juni 2014 um 12.42 Uhr dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich per E-Mail - sohin außerhalb der Amtsstunden - übermittelt. Gemäß § 1 Abs. 2 der Kundmachung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich über die Kommu­nikation (den Verkehr) zwischen Landesverwaltungsgericht und Beteiligten vom 3. Jänner 2014, LVwGI-80007/2/Fi/WF, sind die Empfangsgeräte (Telefax und
E-Mail) des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich auch außerhalb der Amtsstunden (vgl. § 2) empfangsbereit, allerdings werden diese nur während der Amtsstunden betreut. Anbringen, die außerhalb der Amtsstunden an diese Empfangsgeräte gerichtet werden, können daher nicht entgegengenommen werden. Dies hat die Wirkung, dass Anbringen auch dann, wenn sie an sich bereits in den Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich eingelangt sind, erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) gelten und (erst) ab diesem Zeitpunkt behandelt werden
(vgl. bereits UVS Oö. vom 30.12.2013, VwSen-550657/4/Kü/Rd/Ba
VwSen-550658/5/Kü/Rd/Ba).

 

Im gegenständlichen Fall endet die Frist für die Einreichung von Teilnahme­anträgen am 30. Juni 2014, 10.00 Uhr. Dies bedeutet, dass die siebentägige Frist zur Antragstellung gemäß § 4 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 grundsätzlich am Sonntag, den 22. Juni 2014 geendet hat. Die Anträge gelangten am
20. Juni 2014 zwar in den Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, jedoch erst um 12:42 Uhr, sohin außerhalb der Amtsstunden. Erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden am Montag, den 23. Juni 2014, gelten die Anträge sohin als eingebracht und eingelangt. Aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.9.2012, Zl. 2008/04/0161, ergibt sich jedoch, dass ein solcher Nachprü­fungs­an­trag auch als innerhalb der Frist des § 4 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 (hier: § 5 Abs. 3 Z  StVergRG) eingebracht gilt, zumal das Ende der Sieben-Tage-Frist der letztgenannten Bestimmung auf den Sonntag fällt. Dies führe dazu, dass die Frist für den Nachprüfungsantrag am nächsten Werktag (Montag) endet und nicht bereits am vorangegangenen Freitag. Der gegenständliche Antrag ist somit rechtzeitig eingebracht und auch zulässig.

 

Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstan­dene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für wel­che diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechts­schutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskrimi­nier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen der vorläufigen Aussetzung der Frist für die Einreichung von Teilnahme­anträgen bzw. des vorläufigen Angebotsöffnungsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interes­sensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berück­sichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Ver­gabe­verfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontroll­instanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Bei der Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist in Verbindung mit der Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge durch die Auftraggeberin handelt es sich im vorliegenden Fall im Hinblick auf den derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens um die gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahme (vgl. auch BVA 09.12.2009, N/0117-BVA/02/2009-EV8). Auch aus der Formulierung des Antrages der Antragstellerin lässt sich ersehen, dass es der Antragstellerin „insbesondere“ um die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge und die Aussetzung des Laufes der Teilnahmeantragsfrist geht.

 

Da bei der Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Auftrag­geberin jede Möglichkeit der weiteren Handlung im Vergabeverfahren, also etwa auch die Berichtigung der Teilnahmeunterlagen verunmöglicht wird, war dieses Mehrbegehren als „überschießend“ abzuweisen (vgl. BVA 09.12.2009,
N/0117-BVA/02/2009-EV8).

 

Die Dauer der Aussetzung der Frist für die Einreichung von Teilnahmeanträgen bzw. für die Untersagung der Teilnahmeantragsöffnung ergibt sich aus § 11
Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages, zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Frist für die Einreichung von Teilnahmeanträgen bzw. die Untersagung der Teilnahme­antragsöffnung für zwei Monate auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von
14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Harald Wiesinger