LVwG-300011/30/BMa/HK/TK

1.2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Berufung vom 1. August 2013, die als Beschwerde vor dem LVwG gilt, wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses unter Hinweis, dass Frau X für die Firma X GmbH gearbeitet habe, beantragt.

Gemäß § 3 Abs. 1 VwGbk-ÜG gilt die gegen den bekämpften Bescheid erhobene Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Oö. LVwG durch Einzelrichterin.

Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 4. Oktober 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, die jedoch nicht eröffnet wurde, weil der Beschwerdeführer X unmittelbar vor dieser telefonisch um deren Verlegung ersucht hat. Die daraufhin für den 24. Jänner 2014 anberaumte öffentliche mündliche Verhandlung wurde am 4. April 2014 fortgesetzt.

Zur Verhandlung ist sowohl am 24. Jänner 2014 als auch am 4. April 2014 der Beschwerdeführer X, einer der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer der X GmbH, in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen. Der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer X ist zur fortgesetzten Verhandlung am 4. April 2014 in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen.

Ein Vertreter der Organpartei war sowohl in der Verhandlung am 24. Jänner 2014 als auch in der fortgesetzten Verhandlung am 4. April 2014 anwesend.

In der mündlichen Verhandlung wurden sowohl X als auch X zum Sachverhalt befragt.

2. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

In der Zeit vom 1.5.2012 bis 28.11.2013 war X handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit das zur Vertretung nach außen berufene Organ der X GmbH in X.

Daran anschließend vom 29. November 2012 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 30. Mai 2013 war X handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X GmbH, X.

Die X GmbH ist eine Firma, die in X, X und X tätig ist und über tausend Angestellte hat. Am 29. April 2012 ist X zur X GmbH gekommen und hat X, den Vater des X, der zu dieser Zeit betriebsintern von seinem Sohn beauftragt war, unter Vorlage von Unterlagen, die ein Gewerbeanmeldungsverfahren und den Schriftverkehr hierzu dokumentieren, jedoch nicht unter Vorlage eines Gewerbescheines, um Arbeit ersucht. Am 30. April 2012 wurde folgende Arbeitsvereinbarung zwischen der Firma X GmbH Gebäudereinigung als Auftraggeber und Arbeitgeber einerseits und der Firma X Reinigungsservice als Arbeitnehmer, Subunternehmer sowie Auftragnehmer andererseits geschlossen:

„Arbeitsvereinbarung

zwischen

Firma X GmbH Gebäudereinigung, X, - im Folgenden als Arbeitgeber genannt -

und

Firma X Reinigungsservice, SVA-Nr: X, geb. X in X, Gewerbenummer X vom 11.04.2012, ausgestellt vom X - im Folgenden als Arbeitnehmer genannt -

Der Subunternehmer Firma X erklärt sich bereit ab 01.05.2012 laut Abruf für die Firma X GmbH laut Anordnung sämtliche Reinigungsarbeiten durchzuführen, allerdings ist der Gewerbeinhaber verpflichtet für die zu erbringenden Tätigkeiten eine entsprechendes Gewerbe vorzuweisen.

Für jedes Objekt wird gesondert eine Preisvereinbarung festgelegt, Pauschale oder auf Regiebasis.

Zugleich erklärt Firma X im Rahmen dieser Tätigkeiten sämtliche rechtlichen Bestimmungen und Verordnungen einzuhalten wie z.B. Entrichtung der jeweils fälligen Sozialversicherungsabgaben, Finanzabgaben etc. Über ordnungsgemäße Anmeldung der Mitarbeiter bei den zuständigen Krankenkassenversicherungen hat der Arbeitnehmer zu sorgen und bei Verlangen der Firma X GmbH vorzuweisen, ebenfalls ist eine Haftpflichtversicherung nachzuweisen.

Der Subunternehmer erklärt sich bereit, dass im Falle Beendigung des Arbeitsverhältnis mit der Firma X GmbH bei dem selben Objekt keine direkten Arbeiten anzunehmen. Sollte dies der Fall sein, somit wird der Auftraggeber einen Schadensersatz in Höhe von € 15.000 einfordern.

Für die monatlich erbrachten Leistungen wird jeweils zum Monatsende, eine Rechnung an die Firma X GmbH erstellt, wofür eine Prüffrist von 21 Tagen vereinbart ist.

Der fällige Rechnungsbetrag wird auf die Kontonummer des Auftragnehmers überwiesen.

Für jegliche rechtliche Angelegenheiten hat der Arbeitnehmer (Subunternehmer) sorgen zu tragen und somit ist die Firma X GmbH Schad- und Klaglos.

X, am 30.04.2012

Auftragnehmer                                                                 Auftraggeber“

In dieser Arbeitsvereinbarung wurde die Firma X sowohl als Arbeitnehmer als auch als Subunternehmer und als Auftragnehmer bezeichnet.

Am 14.05.2012 wurde eine „Zusatzvereinbarung gemäß Arbeitsvereinbarung vom 30.04.2012“ zwischen der Firma X und der X GmbH, wiederum vertreten durch X, geschlossen, wonach festgehalten wurde, dass die Firma X 73 Euro netto pro Tag für zu erbringende Leistungen im Hotel X und 78 Euro netto pro Tag für zu erbringende Leistungen im Hotel X bekommt. Eine weitere Vereinbarung über die Höhe des Entgelts wurde am 3. September 2012 ebenfalls zwischen der X GmbH X und der Firma X getroffen, wonach ab 1. September 2012 „4 Euro pro Zimmer für Hotel X“ und „3,60 Euro pro Zimmer für X“ in Rechnung zu stellen ist.

X wurde am 30. Mai 2013 im Hotel X GmbH – X beim Reinigen in der zweiten Etage angetroffen. Anlässlich ihrer niederschriftlichen Befragung am 4. Juni 2013, die unter Beiziehung eines Dolmetsch erfolgt ist, hat sie angegeben, sie sei der Meinung gewesen, zur Gewerbeausübung im Reinigungsbereich befähigt zu sein, und sie habe die Unterlagen der Firma X GmbH vorgelegt, sodass sie in der Folge einen Arbeitsvertrag ausgehändigt bekommen hatte. 

Sie habe seit 30. April 2013 nur im X gearbeitet und entsprechende Rechnungen an die Firma X GmbH gelegt. Das Reinigungsgerät sei von Seiten des Hotels beigestellt worden, die Arbeitskleidung habe sie von der Firma X GmbH bekommen. Sie sei von Anfang an von der Firma X zur Reinigung zum X geschickt worden. Sie habe auch mit anderem Personal der Firma X gearbeitet. Im Falle des Urlaubs oder der Krankheit werde eine Vertretung von der Firma X eingestellt. Die Preise für die Reinigung der Zimmer habe die Firma X mit 3,50 Euro pro Zimmer vorgegeben. Ende März 2013 habe die Firma X den Vorschlag gemacht, dass X eine OG gründen solle. Geld habe sie nur das erhalten, wofür sie eine Rechnung gestellt habe.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde am 4. April 2014 ein von X unterschriebener Schriftsatz vorgelegt (Beilage 1 zur Verhandlungsschrift vom 4. April 2014), wonach diverse Unterlagen bzw. ihr Verdienstnachweis, den sie von der Firma X GmbH erhalten habe, ausschließlich zur Vorlage beim Gewerbeamt bestimmt gewesen seien, damit sie ihr Gewerbe für Reinigungsarbeiten ausüben könnte. Sie habe nicht für die Firma X GmbH gearbeitet, sondern ausschließlich als Subunternehmer für die Firma X GmbH und habe auch nur an diese Firma Leistungen weiterverrechnet.

Bei den Reinigungsarbeiten wurde von X die Arbeitskleidung der X GmbH getragen. X sieht das Tragen der Arbeitskleidung der X GmbH für Leute, die dort arbeiten, wo er Hauptauftragnehmer ist, als Pflicht an (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014). Damit wird klargestellt, dass die Leute der X GmbH zuzurechnen sind, ansonsten würde der Auftraggeber ja nicht wissen, wer der X GmbH zuzuordnen ist (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014).

Es kann nicht festgestellt werden, ob X von der X GmbH oder der X GmbH ihre Bezahlung erhalten hat. X hat Rechnungen sowohl an die X GmbH (Beilagen 4 bis 7 zur Verhandlungsschrift vom 24. Jänner 2014) als auch an die X GmbH (Beilage 3 zur Verhandlungsschrift vom 24. Jänner 2014) gelegt. Es kann nicht festgestellt werden, ob sie gemeinsam mit Leuten der X GmbH oder jenen der X GmbH gearbeitet hat.

Die X GmbH war Auftragnehmerin des X. X hat die Gespräche vor Ort mit der Hotelleitung geführt, z.B. wie viele Personen als Reinigungskräfte benötigt werden, und er hat dafür gesorgt, dass die entsprechende Anzahl von Reinigungskräften von der X GmbH oder der X GmbH zur Verfügung gestellt wurde.

Noch am 24. Jänner 2014 hat X offensichtlich den rechtlichen Unterschied zwischen einem Subunternehmer und einem Arbeitnehmer einer Firma nicht zur Gänze erfasst, hat er doch auf Seite 7 des Tonbandprotokolls angegeben „bei einem Arbeitsverhältnis arbeiten die Leute dauerhaft und der Subunternehmer arbeitet nur zeitweise für die Firma.“

Die zwischen der X GmbH und X geschlossene Arbeitsvereinbarung vom 30.04.2012 war als Subunternehmerrahmenvertrag gedacht, der durch die Festsetzung der Entlohnung durch Zusatzvereinbarungen präzisiert wurde.

Vom Magistrat der Stadt Salzburg wird in einem Gewerbeanmeldeverfahren keine Vorlage einer Auftragsbestätigung gefordert. Der gesamte Schriftverkehr hinsichtlich der Ausstellung des Gewerbescheines für X wurde ausschließlich mit dem Gewerbeamt der Stadt Salzburg geführt, jedoch nicht mit der Wirtschaftskammer.

Das Büro samt Lager, Garage und Parkplätze der X GmbH, die als Subunternehmer der X GmbH von den beiden Beschwerdeführern angeführt wurde, befindet sich im Haus des X. X ist seit 26. August 2009 als Arbeiter bei der X Gebäudereinigung GmbH gemeldet. Er ist dort als gewerberechtlicher Geschäftsführer im Ausmaß von 20 Wochenstunden tätig. Davor war er als gewerberechtlicher Geschäftsführer bei der X GmbH gemeldet. Die X GmbH wurde Anfang 2012 an Herrn X verkauft, dieser hat den Kaufpreis jedoch nie zur Gänze bezahlt, sodass die Firma weiterhin im Eigentum des X verblieben ist. X fungiert aber weiterhin als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH.

2.2. Beweiswürdigend wird folgendes ausgeführt:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt und dem beim OÖ LVwG geführten Beweisverfahren, insbesondere aus den Aussagen der Beschwerdeführer X und X.

Auf eine Einvernahme der X, der X und des X konnte verzichtet werden, weil die Aussagen der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer zur Beurteilung des Sachverhalts im Zusammenhang mit den vorhandenen Schriftstücken ausreichend war.

Deren Aussagen waren dadurch gekennzeichnet, dass die Beschuldigten von ihrem Recht, sich in jedweder Weise zu verteidigen, Gebrauch gemacht haben.

Zwar hat X in ihrer niederschriftlichen Befragung beim Finanzamt ihren schriftlichen Erklärungen beim Landesverwaltungsgericht (Beilage 1 zur Niederschrift vom 4. April 2014) entgegenstehende Angaben gemacht, z.B. hat sie beim Finanzamt angegeben, sie habe entsprechende Rechnungen an die X GmbH gelegt und in Beilage 1 zur Niederschrift vom 4. April 2014, sie habe ihre Leistungen nur an die X GmbH als Subunternehmer weiterverrechnet, ihre Aussage war dennoch nicht erforderlich, ergibt sich doch aus dem vorliegenden Akt, dass sie Rechnungen an beide Firmen gelegt hat, sodass bereits aufgrund der Widersprüchlichkeit ihrer schriftlichen Angaben eine weitere Befragung keinen Beitrag zur Wahrheitsfindung erbringen konnte. X wurde wiederholt zur mündlichen Verhandlung geladen und ist nie erschienen. Nach der Aussage des X in der mündlichen Verhandlung am 4. April 2014 war der Sachverhalt hinlänglich geklärt und ihre Befragung konnte unterbleiben.

Die zeugenschaftliche Befragung des X, des handelsrechtlichen Geschäftsführers der X GmbH, kann zur Frage der Arbeitsbeziehung der X zur X GmbH keine zusätzlichen Ergebnisse liefern, ebenso wenig wie die Befragung der X, denn das Vorbringen, X hätte Kontakt zu X gehabt, wird auch gar nicht in Zweifel gezogen.   

X hat zur Arbeitsvereinbarung vom 30.04.2012, in der die Begriffe Arbeitnehmer, Subunternehmer und Auftragnehmer gleichbedeutend verwendet wurden, erklärt, dass es sich bei dieser Arbeitsvereinbarung um einen Standardvertrag mit Subunternehmen handelt, bei denen jeweils nur die persönlichen Daten der Vertragsparteien geändert werden. Diese Arbeitsvereinbarung ist als Subunternehmervertrag im Computer der X GmbH gespeichert. Er hat auch dargelegt, dass zwischen seinem Vater und Frau X ein Subunternehmervertrag geschlossen wurde (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014), jedoch mit der Einschränkung, dass dieser nur zur Vorlage bei der Behörde gedacht war. X hat auch angegeben, dass nunmehr mehrere Subunternehmer zur X GmbH dazugekommen sind (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014).

Diese Einschränkung wird als Schutzbehauptung gewertet, hat die Verhandlung doch aufgrund eines Schreibens vom Magistrat der Stadt Salzburg hervorgebracht, dass eine Auftragsbestätigung in einem Gewerbeanmelde-verfahren nicht gefordert wird.

Das Vorbringen, nachdem die Praxis des Magistrats Salzburg in Verfahren zur Erteilung einer Gewerbeberechtigung geklärt wurde, ein solcher Nachweis werde von der Wirtschaftskammer gefordert, X habe ihren Antrag doch nicht beim Magistrat, sondern bei der Wirtschaftskammer gestellt, und schließlich,  die Arbeitsvereinbarung sei für die Erlangung einer UID Nummer nötig gewesen, entbehrt jeder nachvollziehbaren Grundlage. Diese Aussagen werden daher als Schutzbehauptungen gewertet.

X hat anlässlich der mündlichen Verhandlung am 4. April 2014 unterschiedliche Angaben zu seinem Wissen hinsichtlich der Beschäftigung der X gemacht, so hat er auf Seite 5 des Tonbandprotokolls ausgeführt, dass er wisse, X habe nicht für ihn gearbeitet, und auf Seite 7 des Tonbandprotokolls jedoch angegeben, dass er nicht wisse, ob Frau X für die X GmbH gearbeitet habe. Auf Seite 8 des Tonbandprotokolls vom 4. April 2014 wiederum wurde von X angegeben, es hätten nur Leute von der X GmbH im X gearbeitet.

Dass  X bei der Verrichtung von Reinigungsarbeiten im X angetroffen wurde blieb jedoch unbestritten.

Auch daraus ist ersichtlich, dass die Aussagen der Beschwerdeführer, die zwar die gleiche argumentative Verteidigung verfolgt haben, X habe nicht für die X GmbH, sondern für die X GmbH gearbeitet, vom Bemühen Schutzbehauptungen aufzustellen getragen waren.

Der im bekämpften Bescheid angeführte Tatzeitraum ergibt sich aus dem Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeitsvereinbarung iVm der Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer des jeweiligen Beschwerdeführers und dem Zeitpunkt der Kontrolle, zu dem X arbeitend angetroffen wurde.

2.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

2.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

2.3.2. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer ist der Bf für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21101998, Zl. 96/09/0185).

Im konkreten Fall war beabsichtigt, mit X, einen Subunternehmervertrag zu schließen, obwohl diese nicht einmal die hierfür nötige Gewerbeberechtigung vorlegen konnte. In diesem Vertrag wurde auch kein „gewährleistungstaugliches“ Gewerk vereinbart, vielmehr wurde eine Bezahlung von Arbeitsleistung pro gereinigtes Zimmer oder pro Tag vereinbart. Die Rechnungslegung für die erbrachten Leistungen erfolgte jeweils am Monatsende. Die von X zu erbringenden Reinigungsarbeiten wurden „laut Anordnung“ (Arbeitsvereinbarung vom 30.04.2012) erbracht und es wurde auch eine Konkurrenzklausel vereinbart, wonach X Schadenersatz in Höhe von 15.000 Euro zu zahlen hat, wenn sie unter Umgehung der X GmbH beim jeweiligen Hotel Reinigungsarbeiten verrichten würde.

X musste auch Arbeitskleidung der X GmbH Gebäudereinigung tragen.

Der wirtschaftliche Erfolg ihrer Tätigkeit ist der X GmbH zugute gekommen. In der Arbeitsvereinbarung vom 30.04.2012 wurde weder der zu erbringende Leistungsumfang beschrieben noch wurde ein Datum des Endes der zu erbringenden Leistung festgesetzt, vielmehr wurde damit ein Dauerschuldverhältnis begründet.

Der mit der Firma X GmbH am 30.04.2012 geschlossene Subunternehmervertrag ist nicht als „Werkvertrag“ zu qualifizieren, beinhaltet er doch nicht die wesentlichen Merkmale eines solchen. Dieser „Subunternehmervertrag“ stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Die Ausländerin wurde unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG und keiner Tätigkeit eines Subunternehmers auszugehen ist. Reinigungsarbeiten, die in einem Dauerschuldverhältnis erbracht werden, sind auch nicht werkvertragsfähig. In der Arbeitsvereinbarung vom 30. April 2012 wurde sie auch „Arbeitnehmerin“ bezeichnet, die die Arbeiten „laut Anordnung“ durchzuführen hat. Aus dieser Vertragsgestaltung ergibt sich eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der X gegenüber der X GmbH.

Auch wenn – dem Vorbringen der Beschwerdeführer folgend – die Bezahlung der X durch eine andere Firma als die X GmbH Gebäudereinigung erfolgt ist, so bestand aufgrund der geschlossenen Arbeitsvereinbarung ein Rechtsanspruch auf Bezahlung ihrer Leistungen durch die X GmbH. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bezahlung der X allenfalls durch eine Firma, die wiederum im Einflussbereich des Beschwerdeführers X gelegen war bzw. dessen Inhaber er war, erfolgt ist, wurden damit doch auch die an die X GmbH gelegten Rechnungen beglichen.

Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt hat sich X in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis zur  X GmbH befunden.

Der Bf hat damit das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestandes erfüllt.

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere hat er nicht dafür Sorge getragen, dass nur Ausländer mit den entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papieren beschäftigt werden. Weil X nicht einmal eine Gewerbeberechtigung vorlegen konnte und dennoch eine Arbeitsvereinbarung mit ihr geschlossen wurde, ist dem Beschwerdeführer grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Dass er die Unterscheidung zwischen einem Arbeitnehmer und einem Subunternehmer nicht vorgenommen hat und sich auch diesbezüglich nicht entsprechend informiert hat, vermag daran nichts verändern.

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

2.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer ist den Ausführungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (monatliches Nettoeinkommen 1.400 Euro, kein Vermögen, Sorgepflichten für zwei Kinder) nicht entgegengetreten. Bei der Strafbemessung hat die belangte Behörde die lange Beschäftigungsdauer berücksichtigt. Anlässlich der mündlichen Verhandlung hat sich ergeben, dass der Beschwerdeführer gewerberechtlicher Geschäftsführer einer Firma ist, die in drei Staaten tätig ist und ca. tausend Beschäftigte hat. Die belangte Behörde hat zutreffend auf die lange Beschäftigungsdauer der X hingewiesen. Unter weiterer Berücksichtigung, dass das Verhalten des Bf als grob fahrlässig einzustufen ist, ist die verhängte Strafe in Höhe von 4.000 Euro nicht als überhöht anzusehen.

Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden war in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen und entsprechend zu reduzieren.

2.3.5. Weil die Ersatzfreiheitsstrafe anzupassen war und die Beschwerde damit teilweise Erfolg hatte, fielen keine Kostenbeiträge für das Rechtsmittelverfahren an.

3.   Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu bezeichnenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann