LVwG-000008/6/Bm/SA

Linz, 24.06.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.11.2013, Gz. 0029069/2011, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.6.2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 25 Stunden herabgesetzt werden.

II. Nach § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungs-strafverfahren vor der belangten Behörde auf 15 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.:

1. Mit Staferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.11.2013, Gz. 0029069/2011, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 13 Abs. 1, 13c Abs. 1 Zif. 2 und Abs. 2 Zif. 3 iVm § 14 Abs. 4 Tabakgesetz verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Der Beschuldigte, Herr X, geboren am X, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „X Gesellschaft mbH, X, die aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des Cafes „ X", X, im X, ist und aufgrund der Unterlassung der Schließung der zweiflügeligen Glastüre zwischen dem Raucherraum des Cafes und dem Xsbereich (öffentlicher Ort, in dem das Rauchverbot gilt) auch als Inhaber eines Teils des öffentlichen Raumes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass für den als „Cafe X" bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts „X" das Personal dieses Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, Raucherinnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes am 14.7.2011, um 10:05 Uhr, zumindest für den Beobachtungszeitraum des Kontrollorganes von 20 Minuten nicht geraucht wurde; der elektronische Türschließer war dabei außer Betrieb.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund des Nichtraucherschutzgesetzes sei bei der gegenständlichen gastgewerblichen Anlage ein zusätzlicher Raum von 49 m² angemietet und seien ca. 50.000 Euro investiert worden, um rauchenden Kunden Platz zu geben. Es sei auch eine elektrische Schiebetür zwischen dem Nichtraucher- und Raucherbereich eingebaut worden, damit gewährleistet sei, dass die Türen nach dem Durchgehen von sich aus wieder schließen. Auch die Eingangstür von der Halle aus sei elektrisch.

Das Geschäft werde zwischen 9.00 und 10.00 Uhr geöffnet. Morgens werde im Geschäft alles kontrolliert und bei Bedarf auch nochmals gereinigt. Es könne vorkommen, wenn morgens noch keine Kunden im Geschäft seien, dass die Türen offen stünden, da das Personal zwischen den Räumlichkeiten mit den Reinigungsutensilien hin und her pendle.

Es werde bestritten, dass die Türen jeweils offen gestanden seien, weil die Schließautomatik ausgeschaltet sei, wenn Kunden im Lokal rauchen würden. Dass die Türen aufgehen, wenn Leute in der Halle vorbeigehen, würde in der Natur der Sache liegen. Diese würden aber wieder zugehen, außer es würden mehrere Personen vorbeigehen, dann könne es schon etwas länger dauern.

Es werde bestritten, dass Rauch in den öffentlichen Bereich gedrungen sei und die Kunden nicht auf den Nichtraucherbereich bzw. Raucherbereich aufmerksam gemacht worden seien. Es werde der in der Begründung neu erhobene Vorwurf bestritten, dass am 15.7.2011 zum Kontrollzeitpunkt zwei Personen im Lokal geraucht hätten und die Türen offen gestanden seien. Ebenso bestehe ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung des Straferkenntnisses. Im Spruch werde ausgeführt „es war niemand im Lokal, der rauchte“, in der Begründung hingegen „es waren zwei Personen im Lokal die rauchten“.

Es werde daher der Antrag gestellt, das Strafverfahren einzustellen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oö. (LVwG) vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.6.2014, bei der der Bf und sein Vertreter anwesend waren und gehört wurden. Als Zeuge einvernommen wurde Herr X, Bezirksverwaltungsamt Linz, Erhebungsdienst, welcher die Überprüfung am 14.7.2011 vorgenommen hat.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Gesellschaft mbH, X, welche Inhaberin des Cafes „X“ im Standort X, X, war.

Das Lokal verfügte über eine Fläche von insgesamt ca. 150 m²und bestand aus zwei Räumen. Das Lokal wurde über die Mall des Xgebäudes betreten. Die Tür von der Mall zum Nichtraucherraum war bei Betrieb des Lokals ständig geöffnet. Die Türe zum Raucherbereich, der ebenfalls von der Mall aus zu begehen war, war mit einer elektronischen Schiebetüre ausgestattet. Der Raucherraum wurde wiederum durch elektronische Schiebetüren vom Nichtraucherbereich getrennt.

Am 14.7.2011 fand um 10.05 Uhr aufgrund von Beschwerden eine Überprüfung des Lokals auf Einhaltung des Tabakgesetzes durch ein Erhebungsorgan des Bezirksverwaltungsamtes Linz statt. Vom Überprüfungsorgan wurde dabei festgestellt, dass die elektronische Schiebetüre von der Mall aus zum Raucherbereich dauerhaft für zwanzig Minuten geöffnet und der elektronische Türschließer außer Betrieb gesetzt worden war. Im Raucherbereich des Lokals befanden sich 2 Personen, welche rauchten.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und den glaubwürdigen und widerspruchsfreien Aussagen des Zeugen X, welcher die Überprüfung vorgenommen hat. Von diesem wurden auch Fotos vorgelegt, welche zum Zeitpunkt der Überprüfung vom Lokal aufgenommen wurden. Daraus ist zum einen ersichtlich, dass der elektronische Türschließer außer Kraft gesetzt wurde und zum anderen, dass die Tür vom Raucherbereich des Lokals zum öffentlichen Bereich des Xgebäudes geöffnet war. Ebenfalls auf den Fotos erkennbar sind rauchende Gäste im Lokal.

Das LVwG hat keinen Grund an den Aussagen des Zeugen X zu zweifeln, da dieser keinen Grund hat, seine zum Tatzeitpunkt gemachten Beobachtungen nicht den Tatsachen entsprechend darzustellen. Überdies ist der Zeuge an die Wahrheitspflicht gebunden und hätte bei einer Falschaussage mit dienstrechtlichen Konsequenzen zu rechnen. Der Bf hingegen kann über die Situation zur Tatzeit nur Vermutungen anstellen, da er bei der Überprüfung nicht anwesend war. Die Rechtfertigung des Bf, die Türe zum Raucherbereich würde sich auch öffnen, wenn Leute in der Mall vorbeigehen, kann nicht überzeugen, da vom Überprüfungsorgan definitiv festgestellt wurde, dass der elektronische Türschließer außer Kraft gesetzt wurde.

5. Das LVwG hat erwogen:

5.1. Gemäß § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Gemäß § 13c Abs. 1 Zif. 2 Tabakgesetz haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Nach § 13c Abs. 2 Zif. 3 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorgen zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird.

Nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen.

5.2. Unbestritten ist, dass die X Gesellschaft mbH zum Tatzeitpunkt Inhaberin des Lokals gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz war. Demgemäß kommt der X GmbH auch die Verpflichtung zur Einhaltung des Tabakgesetzes zu und ist bei Zuwiderhandeln der handelsrechtliche Geschäftsführer der GmbH, im gegenständlichen Fall der Bf, verantwortlich.

Von der Erstbehörde wurde zu Recht festgestellt, dass gegenständlich die Ausnahmeregelung des § 13a Tabakgesetz nicht zur Anwendung kommt, da vorliegend die elektronische Schiebetüre des Raucherraumes zum als öffentlichen Ort zu bezeichnenden Bereich der Xsmall über einen längeren Zeitraum durchgehend geöffnet war. Durch das Offenlassen dieser Türe ist von der Anwendung des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz, der sich auf Räume öffentlicher Orte bezieht, auszugehen.

Nach den genannten Gesetzesbestimmungen ist dem Inhaber des öffentlichen Ortes aufgetragen, dafür Sorge zu tragen, dass das Tabakgesetz eingehalten wird und nicht geraucht wird.

Die Verpflichtung „Sorgen zu tragen“ beinhaltet eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. Der Inhaber hat auch das Personal entsprechend zu unterweisen und die Einhaltung zu kontrollieren.

Im Grunde des festgestellten Beweisverfahrens steht fest, dass zum Tatzeitpunkt das Lokal geöffnet war und Gäste im Raucherbereich des Lokals geraucht haben, obwohl die Türe zur Mall des Xgebäudes ständig geöffnet war.

Soweit der Bf einen Widerspruch im Spruch des Straferkenntnisses zur Begründung sieht, ist dem entgegenzuhalten, dass auch der Spruch darauf hinweist, dass vom Beschuldigten trotz des Rauchverbotes nicht dafür Sorge getragen wurde, dass nicht geraucht wurde („... und damit nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden Rauchverbotes....nicht geraucht wurde...“).

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bf nicht gelungen.

Soweit der Bf in der mündlichen Verhandlung vorbringt, er habe dem Personal geeignete Anweisungen zur Einhaltung des Tabakgesetzes erteilt, ist Folgendes auszuführen:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist durch Errichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass die Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und den Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetrieblichen organisatorischen Maßnahmen eine Übertretung des Tabakgesetzes hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht. Entscheidend ist, ob eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Bestimmungen sicherstellt, vor.

Gegenständlich wurde ein solches effektives Kontrollsystem vom Bf nicht vorgebracht, weshalb der Bf die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

6.2. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis über den Bf eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.000 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 1.700 Euro und Sorgepflichten für vier Kinder aus. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerende Umstände wurden nicht angenommen.

Ausgehend von der Bedeutung des gegenständlich strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauch-Exposition, kann grundsätzlich eine Ermessensüberschreitung der belangten Behörde bei der Strafbemessung nicht erkannt werden.

Unbeschadet dieser Erwägungen sieht sich jedoch das LVwG aufgrund des vom Bf dargebrachten grundsätzlichen Bemühens der Einhaltung des Tabakgesetzes, aber auch aufgrund des Milderungsgrundes der überlangen Verfahrensdauer (siehe die Judikatur des VfGH) veranlasst, die verhängte Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusehen. Die verhängte Geldstrafe erscheint auch geeignet, den Bf künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu bewegen.

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Zu III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier