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LVwG-780000/17/Sr/Ga
Linz, 22.05.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerden des X, geboren am X, Staatsangehöriger Kosovo, vertreten durch X, Rechtsanwalt X, X.) wegen Rechtswidrigkeit der Festnahme am 28. Oktober 2013 um ca. 06.00 Uhr und nachfolgender Anhaltung bis 29. Oktober 2013, 10.27 Uhr und 2.) wegen Rechtswidrigkeit der Sicherstellung des Mobiltelefons und des Bargeldes am 28. Oktober 2013 durch dem Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zurechenbare Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 14. Februar 2014 zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG iVm. den §§ 39, 46 und 74 Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird die Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Festnahme am 28. Oktober 2013 um ca. 06.00 Uhr und nachfolgender Anhaltung bis 29. Oktober 2013 um 10.27 Uhr als unbegründet abgewiesen.
II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten in Höhe von 426,20 Euro (Vorlage- und Schriftsatzaufwand) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
III. Gemäß § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG iVm. den §§ 40 und 42 Sicherheitspolizeigesetz und den §§ 5b und 9 der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Anhaltung von Menschen durch die Sicherheitsbehörden und Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (Anhalteordnung) wird die Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Sicherstellung des Mobiltelefons und des Bargeldes am 28. Oktober 2013 als unbegründet abgewiesen.
IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.
1. Mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2013, übermittelt per Fax (28. Oktober 2013 16:47), eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 28. Oktober 2013, erhob der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Maßnahmenbeschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 28. Oktober 2013 in Form der Festnahme und Anhaltung zum Zweck der Abschiebung des Bf nach Pristina (Kosovo) durch der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zurechenbare Organe.
Zum Sachverhalt brachte der rechtsfreundliche Vertreter wie folgt vor:
2.1. Mit E-Mail vom 28. Oktober 2013 wurde die belangte Behörde zur Aktenvorlage aufgefordert und ihr die Möglichkeit eingeräumt eine Gegenschrift zu erstatten.
2.2. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 übermittelte die belangte Behörde Verwaltungsakte per E-Mail und erstattete folgende Gegenschrift:
2.3. Am 29. Oktober 2013 übermittelte der Rechtsvertreter einen Kostenbescheid der belangten Behörde und informierte über die bevorstehende Abschiebung.
Mit Schriftsatz vom 12. November 2013 brachte der Rechtsvertreter ergänzend vor, dass die belangte Behörde ihrer Informationspflicht nicht in gesetzmäßiger Weise nachgekommen sei, da die Information über die bestehende Abschiebung nicht am 24. sondern erst am 28. Oktober 2013 zugestellt worden wäre. Angesichts des bevorstehenden Zwanges wäre der Bf ohne weiteres bereit gewesen, freiwillig die Heimreise anzutreten.
2.4. Mit Schreiben vom 19. November 2013 wurde dem Rechtsvertreter die Gegenschrift der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht.
2.5. In der Stellungnahme vom 2. Dezember 2013 führte der Rechtsvertreter aus, dass eine Charterüberstellung des BMI für einen Tag geplant worden sei, an dem „die 14-tägige Ausreisefrist womöglich noch offen“ gestanden sei. Der Rechtsvertreter habe die Entscheidung des Asylgerichtshofes am 24. September 2013 erhalten, der Bf womöglich früher. Das kein körperlicher Kontakt zwischen Stiefsohn und Bf beim Abschied stattgefunden habe, sei lebensfremd. Aus der Stellungnahme gehe nicht hervor, ob dem Bf ermöglicht worden sei, freiwillig das Land zu verlassen oder ob er sich geweigert habe.
Zwecks Klärung des Festnahmevorganges werde die Vorladung des Bf beantragt. Der Bf sei „bei Aussichtslosigkeit des Aufenthaltes“ bereit gewesen, das Bundesgebiet zu verlassen. Daher hätten ihm weder die Handschellen angelegt noch die Barmittel und das Mobiltelefon abgenommen werden dürfen.
2.6. Am 19. Dezember 2013 teilte der Rechtsvertreter mit, dass die Ehegattin des Bf mit ihrem Sohn nach Pristina gereist sei und sich beim Bf aufhalte, damit sie nicht von ihm getrennt sein müsse. Der Bf absolviere beim dortigen Goethe-Institut den/die A1 Kurs/Prüfung.
2.7. Da der Rechtsvertreter auf diversen Eingaben im Betreff auch die „Rechtswidrigkeit der Abschiebung“ angeführt hat, wurde mit ihm Rücksprache gehalten. Dabei brachte der Rechtsvertreter vor, dass nicht die Abschiebung als solche in Beschwerde gezogen worden sei, sondern die Festnahme und die Anhaltung bis zur Abschiebung.
3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat für den 14. Februar 2014 eine öffentliche Verhandlung anberaumt und hiezu die Verfahrensparteien, die beantragten Zeugen und die einschreitenden Organe als Zeugen geladen. Darüber hinaus wurde ein Dolmetscher für die albanische Sprache geladen.
Die belangte Behörde und der Zeuge X sind entschuldigt nicht erschienen.
Der Bf musste mangels erteilter Einreisebewilligung der öffentlichen Verhandlung fernbleiben.
Nach Eröffnung der mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter dargelegt, dass die Beschwerden ausschließlich die Festnahme und anschließende Anhaltung bis zur Abschiebung, die Abnahme des Bargeldes und des Mobiltelefons im Zuge der Festnahme/Anhaltung betreffen. Eine allfällige Missachtung der Verständigungsverpflichtung und das Anlegen der Handfesseln sind nicht Beschwerdegegenstand.
3.1. Auf Grund der öffentlichen Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:
3.1.1. Der Bf ist am 22. Mai 2013 über unbekannt illegal in Österreich eingereist und hat noch an diesem Tag einen Asylantrag beim Bundesasylamt eingebracht.
Die gegen den Bescheid des Bundesasylamtes erhobene Beschwerde hat der Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 19. September 2013 gemäß § 3 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 AsylG abgewiesen und die Ausweisung des Bf in den Kosovo ausgesprochen. Im Erkenntnis wurde der Bf auch in albanischer Sprache ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die gegen ihn angeordnete Ausweisung aus dem österreichischen Gebiet durchsetzbar ist und er innerhalb von 14 Tagen auszureisen hat. Sollte er der Ausreiseverpflichtung nicht freiwillig nachkommen, könne die Ausreiseverpflichtung mit fremdenpolizeilichen Maßnahmen zwangsweise durchgesetzt werden. Weiters wurde der Bf auf die Möglichkeit der Antragstellung zur Verlängerung der Frist und die Inanspruchnahme einer Rückkehrhilfe hingewiesen.
In der Erkenntnisbegründung setzte sich der Asylgerichtshof mit der Eheschließung des Bf (Heirat mit einer Österreicherin am 13. Juli 2013) und der Schutzwürdigkeit seines Privat- und Familienlebens in Österreich auseinander. Abstellend auf die kurze Dauer der Ehe und die Beziehung des Bf zu seiner Gattin und des unsicheren Aufenthaltes während des Asylverfahrens sah der Asylgerichtshof zum Entscheidungszeitpunkt am 19. September 2013 ein Überwiegen der öffentlichen Interessen als gegeben an.
Laut AI ist die Entscheidung des Asylgerichtshofes vom 19. September 2013 am 23. September 2013 in Rechtskraft erwachsen.
3.1.2. Während seines Aufenthaltes in der Erstaufnahmestelle des Bundesasylamtes lernte der Bf seine nunmehrige Gattin (zu diesem Zeitpunkt Bedienstete jener Firma, die mit der Überwachung der Erstaufnahmestelle betraut ist), eine österreichische Staatsangehörige, kennen. Am 13. Juli 2013 fand die Verehelichung statt. Die Gattin des Bf brachte u.a. den zweijährigen Sohn X aus einer früheren Beziehung in die Ehe mit.
3.1.3. Am 20. September 2013 informierten der Bf und seine Gattin den Rechtsvertreter davon, dass der Bf von der Polizei aufgefordert worden sei, Österreich binnen 14 Tagen zu verlassen.
Gegen die Entscheidung des Asylgerichtshofes wurde keine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Diese ist mit Zustellung in Rechtskraft erwachsen.
Am 7. Oktober 2013 brachte der Bf einen quotenfreien Antrag auf Erteilung des Niederlassungstitels „Niederlassungsbewilligung“ gemäß § 43 Abs. 3 NAG ein.
3.2. Über behördlichen Auftrag (Festnahmeauftrag der belangten Behörde) haben sich vier Polizeibeamte zur Wohnung des Bf begeben und sind vor der Wohnanlage am 28. Oktober 2013 gegen 06.00 Uhr eingetroffen. Zwei der Beamten haben dabei Zivilkleidung getragen. Knapp nach 06.00 Uhr ist der Bf, der seine Gattin zur Arbeit in die Erstaufnahmestelle West gebracht hatte, vor der Wohnanlage angekommen und von den bereits anwesenden Polizeibeamten angesprochen worden.
Die beiden nicht uniformierten Beamten haben den Bf anschließend in die Wohnung seiner Gattin begleitet, ihn von der bevorstehenden Abschiebung in Kenntnis gesetzt und entsprechend dem behördlichen Auftrag festgenommen.
Die beiden anderen, uniformierten Polizeibeamten haben die Vorfeldsicherung übernommen und sich vor der Wohnung bzw. im Vorraumbereich aufgehalten.
Anschließend wurde der Bf oberflächlich visitiert, um eine Selbst- oder Gemeingefährdung hintanzuhalten. Nach Ausfolgung der behördlichen Schriftstücke (Übergabe des Zehrgeldes in der Höhe von 50 Euro, Information über die Abschiebung) und des Personalausweises weigerte sich der Bf die Übernahme zu bestätigen.
In der Wohnung haben sich drei Kinder (X und X und X) der Gattin des Bf aufgehalten. Die Tochter der Gattin hat den knapp zweijährigen Halbbruder während der Abwesenheit des Bf beaufsichtigt. Bevor der Bf die überwiegende Aufsicht über X übernommen hat, kümmerte sich die beschäftigungslose Schwester (im Zeitraum Jänner 2012 bis Februar 2014 hat diese überwiegend Arbeitslosengeld, Krankengeld, Notstandshilfe und Überbrückungshilfe bezogen und insgesamt nur dreieinhalb Monate gearbeitet, wobei sie zuletzt am 28. Mai 2013 einer Beschäftigung nachgegangen ist) in den Zeiten um ihn, zu denen die Mutter ihrer beruflichen Tätigkeit in der Erstaufnahmestelle West nachgegangen ist.
Im Beisein der beiden Beamten konnte der Bf seine persönlichen Sachen packen. Zwischendurch wurde ihm die Gelegenheit gegeben, seinen Rechtsanwalt und den Bruder telefonisch zu verständigen. Die Verständigung des Bruders war möglich, die des Rechtsanwaltes schlug fehl (das Büro des Rechtsanwaltes war zu den frühen Morgenstunden noch unbesetzt).
Die Situation in der Wohnung war während der Amtshandlung deutlich angespannt. Nach außen war dies daran erkennbar, dass X unruhiger und weinerlicher war als sonst, X durch sein Verhalten in der Wohnung beinahe einen „Wirbel“ in die Amtshandlung gebracht hätte und daher von seiner Schwester X weggeschickt wurde. X war wie der Bf im Hinblick auf die bevorstehende Abschiebung emotional aufgeladen. Verstärkt wurde diese Ausnahmesituation dadurch, dass immer zumindest einer der einschreitenden Polizeibeamten sich in unmittelbarer Nähe des Bf befunden hat, um allfällige Übergriffe, Selbstverletzungen oder Fluchtversuche bereits im Anfangsstadium verhindern zu können. Dies hat auch bei den Polizeibeamten zu einer überdurchschnittlichen Anspannung geführt, da sie ständig darauf Bedacht nehmen mussten, die Amtshandlung nicht zu gefährden und eine Eskalation hintan zu halten.
Vor dem Verlassen der Wohnung wurden dem Bf die Barmittel und sein Mobiltelefon abgenommen und ihm die Handfessel vor dem Körper angelegt, um einen allfälligen Fluchtversuch zu erschweren. Kurz davor konnte sich der Bf von X und X verabschieden. Ob sich dieser dabei an den Bf geklammert hat und die Umklammerung von einem Polizeibeamten gelöst werden musste, kann nicht festgestellt werden, ist aber im Hinblick auf die nicht widerspruchsfreien Angaben der Stieftochter nicht glaubhaft.
3.3. Nach dem Verlassen der Wohnung erfolgte die Überstellung des Bf in das PAZ Wien Rossauer Lände. Dort wurde dem Bf eine Rechtsberatung gewährt. Im Anschluss an die Feststellung der Flugtauglichkeit erfolgte am 29. Oktober 2013 um 10.27 Uhr die Abschiebung des Bf am Luftweg. Vor der Außerlandesbringung wurden dem Bf die persönlichen Gegenstände ausgefolgt.
II.
Der festgestellte Sachverhalt ist im Wesentlichen unbestritten.
Aus der Aktenlage und dem Beweisverfahren in der öffentlichen Verhandlung ergibt sich nachvollziehbar, dass die Ausweisungsentscheidung des Asylgerichtshofes vom 19. September 2013 in Rechtskraft erwachsen ist. Unbestritten wurde dem Bf die 14 Tagesfrist im Erkenntnis des Asylgerichtshofes zur Kenntnis gebracht. Darüber hinaus hat er auch selbst eingeräumt, dass ihn die Polizei frühzeitig zum Verlassen des Bundesgebietes aufgefordert hat. Dass der Bf zum freiwilligen Verlassen des Bundesgebietes bereit gewesen wäre, konnte in der öffentlichen Verhandlung nicht glaubhaft gemacht werden. Bereits im Beschwerdeschriftsatz wird deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er nur im Falle eines negativen Ausganges des Niederlassungsverfahrens freiwillig nach Kosovo gereist wäre um dort einen Antrag auf Familienzusammenführung zu stellen. Daraus ist klar zu ersehen, dass der Bf keinesfalls gewillt war, vor einer Bescheiderlassung im Niederlassungsverfahren freiwillig auszureisen und seiner Ausreiseverpflichtung binnen 14 Tagen nachzukommen. Bestätigung findet diese Ansicht auch darin, dass der Bf nicht mit einer unverzüglichen Umsetzung durch die belangte Behörde gerechnet hat. In der öffentlichen Verhandlung wies der Rechtsvertreter auf eine derartige Praxis und ein langes Zuwarten der Fremdenbehörden hin.
III.
1.1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.
Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.
1.1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen.
2.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.
Nach Art. 132 Abs. 2 B-VG kann gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
Gemäß § 3 Abs. 1 VwGVG ist, sofern die Rechtssache nicht zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gehört, in Rechtsachen in den Angelegenheiten, in denen die Vollziehung Landessache ist, das Verwaltungsgericht im Land zuständig.
Nach Abs. 2 Z. 2 richtet sich im Übrigen die örtliche Zuständigkeit in Rechtssachen, die nicht zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gehören, in den Fällen des Art 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG nach dem Ort, an dem die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt begonnen wurde, wenn diese jedoch im Ausland ausgeübt wurde, danach, wo das ausübende Organ die Bundesgrenze überschritten hat.
Nach § 7 Abs. 4 Z. 3 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG sechs Wochen. Sie beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 2 B-VG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung.
Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtwidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Nach Abs. 2 Z. 2 ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG jene Behörde, der die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zuzurechnen ist.
Gemäß Abs. 4 tritt bei Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG an die Stelle der Bezeichnung der belangten Behörde, soweit dies zumutbar ist, eine Angabe darüber, welches Organ die Maßnahme gesetzt hat.
Gemäß § 12 sind bis zur Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die Schriftsätze bei der belangten Behörde einzubringen. Dies gilt nicht in Rechtssachen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG.
Nach § 22 Abs. 1 VwGVG haben Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Andauern der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Nach Abs. 6 hat das Verwaltungsgericht, wenn im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.
2.2. Der Bf wurde am 28. Oktober 2013 um ca. 06.00 Uhr festgenommen und bis zur Abschiebung am 29. Oktober 2013 um 10.27 Uhr im PAZ Wien, Rossauer Lände angehalten. Im Zuge der Amtshandlung wurden dem Bf das Mobiltelefon und sein Bargeld vorläufig abgenommen und unmittelbar vor seiner Ausreise am 29. Oktober 2013 wieder ausgefolgt.
Die Beschwerden langten am 28. Oktober 2013 beim Oö. Verwaltungssenat ein. Sie sind daher rechtzeitig erhoben worden.
3. Zu Spruchpunkt I.:
3.1.1. Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Absatz 1 lit. a) bis f) und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.
Art. 1 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrSchG), BGBl Nr. 684/1988, gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrSchG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z. 4 PersFrSchG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, um die Befolgung einer rechtmäßigen Gerichtsentscheidung oder die Erfüllung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung zu erzwingen.
Nach Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwenig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.
Die Gesetzesvorbehalte des Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 5 EMRK, Art. 2 PersFrSchG) bieten für sich genommen noch keine ausreichende Grundlage für Eingriffe in die persönliche Freiheit. Diese bedürfen der näheren Konkretisierung durch das Gesetz. Fehlt eine gesetzliche Grundlage, ist der Freiheitsentzug verfassungswidrig. Einschränkungen des Grundrechtes der persönlichen Freiheit anzuordnen ist ausschließlich Sache des Gesetzgebers und nicht der Behörden. Der Freiheitsentzug muss gesetzlich vorgesehen (Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG) bzw. rechtmäßig (Art. 5 Abs. 1 EMRK) sein, und er darf nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise erfolgen (Art. 1 Abs. 2; Art. 2 Abs. 1 PersFrSchG; Art 5 Abs. 1 EMRK). Darin liegt nicht nur ein Gebot an die Vollziehung, sich gesetzeskonform zu verhalten, sondern auch eine Verpflichtung des Gesetzgebers, entsprechende Gesetze zu erlassen und diese inhaltlich ausreichend bestimmt zu formulieren (siehe. Kopetzki. R 51 zu Art. 1 PersFrSchG in: K.Korinek - M. Holoubek, Hrsg, Bundesverfassungsrecht 1999).
Nach Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG darf ein Freiheitsentzug vorgesehen werden, wenn dieser notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung zu sichern. Die Formulierung weicht von jener des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK ab. Danach ist die Festnahme oder Haft eines Menschen zulässig, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist. Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG und Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK bilden die Grundlage für freiheitsentziehende Maßnahmen im Rahmen der Fremdenpolizei. Der Begriff der Ausweisung in Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG ist weit zu verstehen und umfasst nach VfSlg 13.039/1992 und 13.300/1992 alle fremdenpolizeilichen Maßnahmen, die darauf abzielen, dass der Fremde das Land verlasse. Zu den freiheitsentziehenden Maßnahmen im Sinne dieser Bestimmung gehört daher "insbesondere" die Schubhaft zur Sicherung einer Abschiebung (siehe Kopetzki. R 75 und 77 zu Art. 2 PersFrSchG in: K.Korinek - M. Holoubek, Hrsg, Bundesverfassungsrecht 1999).
Für die Zulässigkeit des Freiheitsentzuges genügt nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG bereits die Ausweisungsabsicht. Auch wenn das PersFrSchg weniger streng formuliert zu sein scheint als Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK ist ein – letztlich auf die Außerlandesschaffung abzielender – behördlicher Akt (z.B. Festnahmeersuchen) jedenfalls erfasst. Wesentlich ist, dass mit einem auf Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG (Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK) gestützten Freiheitsentzug kein anderes Ziel als die Sicherung der Ausweisung verfolgt werden darf (vgl. VfSlg 13.300/1992).
Die Freiheitsentziehung im Sinne des PersFrSchG und der EMRK umfasst sowohl die Verhaftung (Festnahme) als auch die Anhaltung. Die Verhaftung (Festnahme) ist ein einmaliges Ereignis, sozusagen der Eintritt einer Freiheitsbeschränkung, der vom Willensakt eines Organs (Menschen) getragen wird. Dagegen stellt die Anhaltung die Fortdauer, die Aufrechterhaltung des einmal eingetretenen Zustands der Festgenommenheit dar (vgl Ermacora, Grundriss der Menschenrechte in Österreich [1988] Rz. 364 ff). Auch dieses Verhalten eines Organs muss von dessen Willen getragen sein. Damit müssen jeweils zwei Elemente vorliegen, nämlich ein tatsächliches Verhalten und der Wille zur Freiheitsbeschränkung. Dieser Wille, durch den das bloße Verhalten erst zum normativen Akt - hier: zum Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt - wird, kann etwa dadurch ausdrücklich erklärt werden, dass jemand durch ein Organ "für verhaftet erklärt" wird. Andererseits kann ein Organverhalten auch dann eine Freiheitsentziehung bedeuten, wenn das Organ den Willen nicht ausdrücklich erklärt hat, dieser aber aus seinem Verhalten erschlossen werden muss.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes kann von einem Eingriff in die persönliche Freiheit nur gesprochen werden, wenn der behördliche Wille primär auf eine Freiheitsbeschränkung gerichtet war, diese sich also nicht bloß als sekundäre Folge anderer Maßnahmen, mit denen Bewegungsbehinderungen verbunden sind, darstellt (vgl etwa VfSlg 5280/1966, 5570/1967, 8327/1978, 7298/1974, 12.017/1989, 12.792/1991). Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1998, B 1341/97, wurde in diesem Zusammenhang aber auch zum Ausdruck gebracht, dass eine nach Art und Umfang überschießende Amtshandlung eine einer Festnahme gleichkommende Beschränkung der persönlichen Freiheit darstellen kann.
3.1.2. Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nach der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und hierbei physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl. VwGH 29.6.2000, 96/01/0596 mwN und unter Hinweis auf die Lehre). Entscheidend ist dabei, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in die Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 45 f zu § 129a B-VG).
3.2. Im vorliegenden Fall behauptet der Bf durch die Festnahme am 28. Oktober 2013 um ca. 06.00 Uhr und die Anhaltung bis zu seiner Abschiebung am 29. Oktober 2013 um 10.27 Uhr in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Die Festnahme sei als rechtswidrig anzusehen, da sie gegen § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG erfolgt sei.
Bei den einschreitenden Beamten handelt es sich zweifelsfrei um Organe der öffentlichen Aufsicht, die in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben im Rahmen des Fremdenpolizeigesetzes eingeschritten sind.
Die Festnahme wurde auf Grund des Festnahmeauftrages der belangten Behörde (in ihrem örtlichen wie auch sachlichen Zuständigkeitsbereich) vorgenommen, weshalb dieser das Einschreiten der Organe zuzurechnen ist. Ebenso ist die darauf gestützte Anhaltung dieser Behörde zuzurechnen.
Dass es sich bei der Festnahme auf Grund des Festnahmeauftrages und der darauf beruhenden Anhaltung zu Sicherung der Abschiebung um eine Maßnahme der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt handelt, bedarf im vorliegenden Fall keiner weiteren Erörterung.
Fraglich ist allerdings, ob diese Maßnahmen der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt in der vorgenommenen Form Deckung in der österreichischen Rechtsordnung findet.
3.2.1. § 39 FPG regelt die Ermächtigung der Organe des öffentlichen Sicherheits-dienstes zur Festnahme eines Fremden. Die §§ 39 und 74 FPG bilden (außerhalb der Schubhaft, die fallbezogen gemäß §76 Abs. 3 FPG mangels eines Bescheides ausscheidet) die gesetzliche Grundlage für die Anordnung und den Vollzug von Festnahmen und Anhaltungen im FPG.
Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 1 FPG sind Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes er-mächtigt, einen Fremden festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 74 Abs. 1 oder 2) besteht, um ihn der Behörde vorzuführen.
Nach § 39 Abs. 5 leg. cit. ist die zuständige Fremdenbehörde ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen des Abs. 1 bis zu 24 Stunden und in den Fällen des Abs. 2 und 3 bis zu 48 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur in Schubhaft möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.
Unter den gesetzlich determinierten Voraussetzungen kann die Behörde gemäß § 74 Abs. 1 FPG die Festnahme eines Fremden auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen (Festnahmeauftrag).
Nach § 74 Abs. 2 FPG kann ein Festnahmeauftrag gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,
.....
2. wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§ 52 Abs. 1 und 70 Abs. 1, § 10 AsylG) nicht nachgekommen ist,
3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung erlassen werden soll oder
.......
Gemäß § 46 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 in der anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 112/2011, sind Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung (§§ 61, 66, § 10 AsylG 2005) oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag der Behörde zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn
1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,
2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,
3. aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder
4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.
Gemäß § 10 Abs. 7 AsylG 2005 idF BGBl I Nr. 38/2011, gilt eine Ausweisung, wenn sie durchsetzbar wird, als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem FPG 2005.
Nach § 10 Abs. 4 AsylG 2005 idF. BGBl I Nr. 122/2009, hat der Fremde unverzüglich auszureisen, wenn eine durchsetzbare Ausweisung besteht.
Gemäß § 67 Abs. 3 FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009, hat die Behörde den Fremden, gegen den eine durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 erlassen wurde, über seine Pflicht zur unverzüglichen Ausreise zu informieren. Dabei ist er insbesondere ist auf die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr und der Rückkehrhilfe sowie auf mögliche fremdenpolizeiliche Maßnahmen zur Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung (§ 46 FPG) hinzuweisen.
3.2.2.1. Der Bf ist in der Beschwerde von einer „nicht mehr wirksamen Ausweisung nach dem Asylgesetz“ ausgegangen, da sich seiner Ansicht nach die Beurteilungsgrundlagen für die Abwägung im Sinne des Art. 8 EMRK maßgeblich zu seinen Gunsten verschoben hätten. Daher erachtet er die Festnahme „gemäß § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG“ und die darauf gestützte Anhaltung für rechtswidrig.
3.2.2.2. Jene Bestimmungen des FPG, auf die sich die belangte Behörde und deren Organe gestützt haben, wurden auch in der öffentlichen Verhandlung nicht in Frage gestellt. Der Bf hat im Wesentlichen die Rechtswidrigkeit der Festnahme und Anhaltung mit der unzutreffenden Abwägung im Sinne des Art. 8 EMRK begründet.
Entgegen der Ansicht des Bf hat die belangte Behörde nicht einen Festnahmeauftrag gegen den Bf erlassen, um einen Auftrag zur Abschiebung zu erlassen.
Auf Grund des auf § 74 Abs. 2 FPG gestützten Festnahmeauftrages haben die einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes den Bf gemäß § 39 Abs. 2 Z. 1 FPG festgenommen und ihn gemäß § 46 Abs. 1 Z. 2 FPG im Auftrag der belangten Behörde zur Ausreise verhalten, weil er seiner Verpflichtung zur Ausreise gemäß § 10 AsylG nicht nachgekommen ist.
Im vorliegenden Fall steht nun außer Frage, dass der Bf gemäß § 10 AsylG 2005 mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 19. September 2013 aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden ist.
Im Anschluss an die Rechtsmittelbelehrung wurde der Bf in seiner Muttersprache auf seine Ausreiseverpflichtung (Durchsetzbarkeit der Ausweisung; verpflichtende Ausreise binnen 14 Tagen), die Verlängerungsmöglichkeit (§ 55a FPG) und die Inanspruchnahme einer Rückkehrhilfe hingewiesen. Weiters haben ihn die der belangten Behörde zurechenbaren Organe persönlich und ausdrücklich auf seine Ausreiseverpflichtung innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses des Asylgerichtshofes aufmerksam gemacht (siehe Beschwerdeschriftsatz, Seite 2).
Der Bf wurde unbestritten vom Asylgerichtshof und somit auch von der belangten Behörde von seiner Verpflichtung, binnen 14 Tagen auszureisen, in Kenntnis gesetzt.
Anstelle seiner Verpflichtung nachzukommen bzw. die Rückkehrhilfe in Anspruch zu nehmen, hat der Bf nach unverzüglicher Information seines Rechtsvertreters über die ihn treffende Ausreiseverpflichtung in der Folge am 7. Oktober 2013 einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung“ gemäß § 43 Abs. 3 NAG gestellt, um so seinen Aufenthalt in Österreich verlängern zu können.
Aus dieser Vorgangsweise ist zu ersehen, dass der Bf vorerst keinesfalls gewillt war seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen. Bestätigung findet diese Ansicht auch in den Beschwerdeausführungen. Auf den Seiten 3 und 6 der Beschwerdeschrift bringt der Bf vor, dass er erst im Falle eines negativen Ausganges des Niederlassungsverfahrens gemäß § 43 Abs. 3 NAG freiwillig nach Kosovo zurückgekehrt wäre. Nicht unwesentlich ist das Verhalten des rechtsfreundlich vertretenen Bf im Hinblick auf § 44b Abs. 3 NAG. Anträge gemäß 43 Abs. 3 NAG begründen kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. Ebenso stehen solche Anträge der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und können auch daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten. Die in der öffentlichen Verhandlung vorgebrachte und nicht belegte Behauptung, wonach die Fremdenbehörden bei Verstößen gegen die Ausreiseverpflichtung zeitnah keine fremdenpolizeilichen Maßnahmen ergreifen, verstärkt den Eindruck, dass der Bf vorerst keinerlei Interesse zeigte, den rechtskonformen Zustand herzustellen. Erkennbar wollte er durch längere Anwesenheit eine verstärkte Integration erreichen.
Daraus folgt aber, dass der Tatbestand des § 46 Abs. 1 Z. 2 iVm § 74 Abs. 2 Z. 2 FPG als erfüllt anzusehen ist und die Festnahme auf § 39 Abs. 2 FPG gestützt werden konnte. Wie nachfolgend dargestellt, ist diese auch rechtskonform erfolgt, da Art. 8 Abs. 2 EMRK der vorliegenden Amtshandlung nicht entgegengestanden ist.
Der Hinweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Unwirksamkeit rechtkräftiger Ausweisungsentscheidungen bei maßgeblichen Änderungen der Beurteilungsgrundlagen) ist im zu beurteilenden Fall nicht einschlägig. Wie vom Bf zutreffend erkannt, müssen „maßgebliche Änderungen“ zu seinen Gunsten eingetreten sein.
Maßgebliche Änderungen können hier aber nicht erkannt werden. Der Asylgerichtshof hat ca. einen Monat vor der zu beurteilenden Maßnahme eine umfassende Prüfung vorgenommen und ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass Art. 8 Abs. 2 EMRK einer Ausweisung nicht entgegensteht.
Dieser Beurteilung lag zugrunde, dass der Bf Ende Mai 2013 in Österreich eingereist ist, während seines Aufenthaltes im Aufnahmezentrum seine nunmehrige Gattin, die in der EAST-West beschäftigt war, Mitte Juni 2013 kennengelernt und diese am 13. Juli 2013 geheiratet hat. Zum Beurteilungszeitpunkt des Asylgerichtshofes dauerte diese Beziehung ca. 3 Monate an. Auch wenn der Bf bei seiner Ehegattin Unterkunft genommen und sich verstärkt um deren Sohn, der aus einer vorherigen Beziehung stammt, gekümmert hat, bewirkte das weitere Monat des Zusammenwohnens und der teilweisen Übernahme der Obsorge nicht eine bedeutsame und einschneidende Änderung der Beurteilungsgrundlagen. In der öffentlichen Verhandlung ist hervorgekommen, dass sich die Tochter der Ehegattin des Bf, die im Beurteilungszeitraum keiner Beschäftigung nachgegangen ist, sich um ihren Halbbruder gekümmert und diesen beaufsichtigt hat. Nach dem Eingehen der Beziehung ihrer Mutter mit dem Bf ist es zu einer Aufgabenverteilung zwischen dem Bf und ihr gekommen. Das verstärkte Einbinden in das Familienleben und die Übernahme von Aufgaben geschah während des unsicheren Aufenthaltes. Darüber hinaus fand die behauptete „maßgebliche Verschiebung der Beurteilungsgrundlagen“ in einem Zeitraum von einem Monat statt, in dem sich der Bf überwiegend nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass, selbst wenn sich in dem weiteren Monat eine innigere Beziehung des Bf zum Kind seiner Ehegattin und deren Familie entwickelt hat, diese nicht ansatzweise jene Schwelle erreicht, die nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zur Unwirksamkeit der Ausweisungsentscheidung führt.
Zur Dauer der Anhaltung hat der Bf keine Angaben getätigt. Die Anhaltung wurde nur pauschal und im Zusammenhang mit der vorgenommenen Festnahme in Frage gestellt und als rechtswidrig vermutet.
Das Beweisergebnis der öffentlichen Verhandlung lässt eine exzessive Anhaltedauer nicht erkennen. Die belangte Behörde hat eine zeitnahe Festnahme und Abschiebung veranlasst. Während der Anhaltung wurden die für die Abschiebung notwendigen Untersuchungen vorgenommen und eine Ablauforganisation gewählt, die den Freiheitsentzug des Bf auf das Nötigste beschränkt hat. Obwohl der Gesetzgeber den Behörden eine Frist von 48 Stunden gewährt, hat die belangte Behörde durch umsichtige Planung mit ca. 28 Stunden das Auslangen gefunden. Die Anhaltung, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der Festnahme zu sehen ist, war somit als rechtmäßig zu beurteilen.
Die vorliegende Maßnahmenbeschwerde war als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Zu Spruchpunkt II:
Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
Nach Abs. 2 ist der Beschwerdeführer die obsiegende Partei und die Behörde die unterlegene Partei, wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird.
Nach Abs. 6 ist die Behörde die obsiegende Partei und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei, wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird.
Gemäß Abs. 7 ist Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.
Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren war der Verfahrensaufwand der obsiegenden Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen.
Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 35 VwGVG nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann.
4. Zu Spruchpunkt III:
4.1. Gemäß § 40 Abs. 1 SPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, Menschen, die festgenommen worden sind, zu durchsuchen, um sicherzustellen, dass diese während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer gefährden und nicht flüchten.
Nach § 42 Abs. 1 Z. 2 lit. b SPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, Sachen sicherzustellen, die sich in der Gewahrsame eines Festgenommenen befinden und besonders geeignet sind, während dessen Anhaltung ihm die Flucht zu ermöglichen oder zu erleichtern.
Gemäß Abs. 2 sind die nach Abs. 1 Z. 1 bis 3 sichergestellten Sachen, sobald der Grund für ihre Verwahrung entfällt, auszufolgen, sonst der Sicherheitsbehörde zu übergeben.
Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Anhaltung von Menschen durch die Sicherheitsbehörden und Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (Anhalteordnung) findet diese Verordnung auf Menschen Anwendung, die angehalten werden, nachdem sie von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen worden sind oder im Haftraum einer Sicherheitsbehörde eine mit Bescheid angeordnete Haft angetreten haben (Häftlinge).
Nach § 5b Abs. 1 Z. 1 Anhalteordnung sind gegen Häftlinge, bei denen Fluchtgefahr besteht, die erforderlichen besonderen Sicherungsmaßnahmen anzuordnen.
Als solche kommen nach Abs. 2 Z. 3 die Entziehung von Einrichtungs- oder Gebrauchsgegenständen oder Bekleidungsstücken, deren Missbrauch zu befürchten ist, in Betracht.
§ 9 Anhalteordnung regelt die Verfügung über Kleidungsstücke und sonstige Effekten. Demnach bedarf die Mitnahme von Elektrogeräten einer Bewilligung des Kommandanten. Geringfügige Geldbeträge dürfen die Häftlinge bei sich haben, wenn dies vom Kommandanten generell für zulässig erklärt worden ist.
4.2. Unbestritten steht fest, dass dem Bf nach seiner Festnahme am 28. Oktober 2013, knapp nach 06.00 Uhr, im Zuge seiner auf die Kleidung beschränkten Durchsuchung sowohl das Mobiltelefon als auch das mitgeführte Bargeld (in unbekannter Höhe) abgenommen worden sind.
Entgegen den Beschwerdeausführungen wurde dem Bf das Mobiltelefon nicht entrissen sondern hat es dieser - nachdem er im Beisein der Beamten mehrere Telefonate geführt hatte – über Ersuchen ausgefolgt.
In der öffentlichen Verhandlung hat der die Amtshandlung führende Polizeibeamte nachvollziehbar dargelegt, dass alle Anwesenden und Beteiligten während der Amtshandlung angespannt waren und seitens der einschreitenden Beamten besonders darauf geachtet wurde, die Amtshandlung nicht zu gefährden und den behördlichen Auftrag – Festnahme und Überstellung in das PAZ Wien, Rossauer Lände – erfolgreich durchzuführen. In Kenntnis dessen, dass der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen war, wurden seine Bewegungen in der Wohnung seiner Ehegattin genau beobachtet. Im Besonderen wurde darauf geachtet, dass der Bf beim Packen seiner persönlichen Sachen keine Gegenstände an sich nimmt, mit denen er sich selbst, die einschreitenden Beamten oder Dritte gefährden könnte. Da gegen ihren Willen abzuschiebende Personen schwer einzuschätzen sind und – wie die allgemeine Lebenserfahrung zeigt - jederzeit mit einem Fluchtversuch gerechnet werden muss, sind die Beamten im vorliegenden Fall besonders bedachtsam vorgegangen. Neben der angespannten Situation kam für die Beamten erschwerend hinzu, dass sich Familienmitglieder der Ehegattin des Bf während der Amtshandlung in der Wohnung befunden und diese kein Verständnis für die bevorstehende Abschiebung gezeigt haben. Um dem Bf weder einen Fluchtversuch zu ermöglichen oder ihm diesen zu erleichtern wurden ihm sowohl das Mobiltelefon als auch sein Bargeld vorläufig abgenommen.
Wie bereits oben unter Punkt 3.1.2. ausgeführt, stellt das Ersuchen der einschreitenden Beamten, das Mobiltelefon und die Barmittel auszufolgen eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar, da bei Nichtbefolgung des Ersuchens (Befehls) die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges gedroht hätte.
Im Hinblick auf die besonderen Umstände der vorliegenden Amtshandlung war die Annahme und Beurteilung der einschreitenden Beamten zutreffend und sie konnten, gestützt auf § 42 Abs. 1 Z. 2 lit. b SPG zu Recht das Mobiltelefon und die Barmittel vorläufig sicherstellen. Der Bf hätte beispielsweise mit dem Bargeld bzw. mit dem Mobiltelefon seine Flucht organisieren oder sich selbst gefährden können, indem er Teile des Mobiltelefons (Akku, Gehäusestücke) verschluckt.
So geht auch der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei der Personendurchsuchung nach der Verhaftung um eine dem Begriff der Festnahme innewohnenden Folgemaßnahme handelt, die keiner Rechtfertigung bedarf. Bei der Durchsuchung von Kleidern festgenommener Personen und der daran anschließenden Abnahme von Effekten handelt es sich um einen aus dem besonderen Gewaltverhältnis über derartige Personen den Sicherheitsbedürfnissen nach Vermeidung von Gefahren von dem Festgenommenen (etwa Selbstbeschädigung), aber auch von Gefahren für die während der Haft mit ihm in Berührung kommenden Personen notwendigen organisatorischen Akt.
4.3. Die Sicherstellung des Mobiltelefons und des Bargeldes durch die einschreitenden Beamten war als rechtmäßig zu beurteilen und die diesbezügliche Beschwerde spruchgemäß abzuweisen.
5. Mangels eines entsprechenden Kostenantrages zu der vorliegenden Beschwerde war ein Kostenausspruch nicht zu treffen.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Stierschneider