LVwG-350013/4/Kü/KHU/KR

Linz, 04.04.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Thomas Kühberger über die Berufung der X vom 11. Dezember 2013 gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. November 2013, GZ: WI-2013-340043/4-Ng, mit dem der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Oktober 2013, GZ: Ge01-3-268-2013/HW, behoben und ausgesprochen wurde, dass die Vorschreibung der Zuschlagsleistung gegen die X GmbH gemäß dem Rückstandsausweis der X vom 27. August 2013, Zl. RA1301009934-E0000-0000-9AYC5E-D-9AYC5M, in der Höhe von € 24.638,07 nicht zu Recht bestehe, den

B E S C H L U S S

gefasst:

 

I.          Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

II.         Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Oktober 2013, GZ Ge01-3-268-2013/HW wurde dem Einspruch der X GmbH vom 23. September 2013 gegen den Rückstandsauweis der X vom 27. August 2013, Zl. RA1301009934-E0000-0000-9AYC5E-D-9AYC5M nicht Folge gegeben und ausgesprochen, dass die Vorschreibung der Zuschlagsleistung daher zu Recht erfolgte.

 

 

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. November 2013, GZ WI-2013-340043/4-Ng wurde der Berufung der X GmbH vom 15. Oktober 2013 gegen den oben dargestellten Bescheid Folge gegeben und dieser behoben. Des Weiteren wurde ausgesprochen, dass die Vorschreibung der Zuschlagsleistung gemäß dem Rückstandsausweis der X vom 27. August 2013, Zl. RA1301009934-E0000-0000-9AYC5E-D-9AYC5M, in der Höhe von € 24.638,07 nicht zu Recht bestehe.

 

Begründend wurden der bisherige Verfahrensgang, die von der Berufungswerberin vorgebrachten Berufungsgründe sowie die von X eingebrachte Stellungnahme vom 11. November 2013 dargestellt. In rechtlicher Hinsicht erwog die Berufungsbehörde nach Darlegung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen wie Folgt:

 

Mit der Erlassung des BUAG sei das Ziel verfolgt worden, von „Gewerben“ auf „Betriebsarten“ abzustellen. So sei die Gewerbeberechtigung nicht mehr entscheidendes Kriterium, sondern komme ihr Indizwirkung für die Zuordnung zu einer bestimmten Betriebsart zu.

 

In § 2 BUAG seien jene Betriebe taxativ aufgezählt, die grundsätzlich diesem Bundesgesetz unterlägen. Hier seien „u.a. Baumeisterbetriebe, nicht jedoch ‚Installationsbetriebe‘ resp. Betrieb für ‚Heizungstechnik‘ bzw. ‚Lüftungstechnik‘“ genannt. Die Legaldefinition des § 3 Abs 3 BUAG lege als „Mischbetriebe“ solche Betriebe fest, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fielen, als auch Tätigkeiten verrichtet würden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fielen. Das BUAG unterscheide daher zwischen Betrieben, die zur Gänze hinsichtlich ihrer Arbeitnehmer dem BUAG unterlägen und sogenannten Mischbetrieben, bei denen nur jene Arbeitnehmer seinem Regelungsregime unterstellt seien, die überwiegend Tätigkeiten verrichteten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fielen.

 

Unbestritten sei, dass Installationsarbeiten mit eigens dafür aufgenommenem Personal ausgeführt worden seien. Die Arbeitnehmer hätten dabei ausschließlich Installationsarbeiten durchgeführt (und zwar in einem über § 99 Abs 2 und § 32 GewO hinausgehenden Maß). Da Installationstätigkeiten und -betriebe nicht in das Regime des BUAG fielen, läge eindeutig ein Mischbetrieb vor.

 

Auch wenn die Berufungswerberin nur über die Gewerbeberechtigung „Baumeistergewerbe, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“ verfüge, so sei doch eindeutig, dass Installationstätigkeiten einer Betriebsart entsprächen, die nicht dem BUAG unterliege. Die Gewerbeberechtigung sei jedoch nicht das entscheidende Kriterium, sondern es sei auf die Betriebsart bzw. die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit abzustellen. § 3 Abs 3 BUAG sehe damit eine Vielfalt an Urlaubsregelungen vor, weil das BUAG nur für jene Arbeitnehmer Anwendung finde, die überwiegend Tätigkeiten verrichteten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fielen.

Zusammenfassend führte die Berufungsbehörde daher aus, dass die „Überwiegens-Regel“ des § 3 Abs 3 BUAG zum Tragen komme und die in Rede stehenden Arbeitnehmer der Berufungswerberin, die ausschließlich mit Installationsarbeiten beschäftigt waren, nicht unter die Bestimmungen des BUAG fielen.

 

Gegen diesen Bescheid erhob die X mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 Berufung mit dem Argument, dass der Betrieb der Einspruchswerberin nach den Regeln des BUAG einen reinen Baumeisterbetrieb mit ausschließlicher Gewerbeberechtigung für das Baugewerbe darstelle. Sofern ein Baubetrieb Installationsarbeiten durchführe (losgelöst von der Frage, ob diese von seinem Nebenrecht gedeckt und zulässig seien), werde er im Zuge seiner Eigenschaft als Baubetrieb gemäß § 2 BUAG tätig und seine ArbeitnehmerInnen unterlägen den Bestimmungen des BUAG. Das Einschreiten sei nämlich als Tätigkeit im Kern des eigentlichen Betätigungsfeldes – der Bautätigkeit – anzusehen. Es könne also nicht darauf abgestellt werden, als welches Unternehmen der Betriebsinhaber sich im Moment betrachten wolle. Daher teile auch die X die Meinung der X, dass auch branchenfremde, von einem Baumeisterbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer dem BUAG unterlägen.

 

Die Berufungsbehörde sei demgegenüber von der Anwendung der Mischbetriebsregel ausgegangen, was jedoch unzutreffend sei, da die Installationsarbeiten im Rahmen des Baubetriebs ausgeführt worden seien.

 

Schließlich enthielt auch der einschlägige Bau-Kollektivvertrag Regelungen für diesen Personenkreis. Kollektivverträge seien wie Gesetze auszulegen; würde jeder funktional außerhalb des Kernbereichs von Bauunternehmen eingesetzte Arbeitnehmer unter dem Aspekt des Mischbetriebs zu sehen sein, wäre es unnötig, einschlägige kollektivvertragliche Regelungen für Installateure o.ä. festzulegen. Eine Auslegung dürfe auch nicht so erfolgen, dass eine ungewollte Lücke entstehe: Der Bau-Kollektivvertrag verweise auf die Bestimmungen des BUAG; aufgrund der Einheitlichkeit des Betriebs sei aber der Kollektivvertrag für das Installationsgewerbe nicht anwendbar. Damit entstünde eine ungewollte und systemwidrige Lücke, weil als Installateure beschäftigte Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Sonderzahlungen besäßen. Dem Regelungswerk des BUAG sei vielmehr die Einheitlichkeit des Urlaubsrechts für alle Beschäftigten eines Baubetriebes immanent.

 

 

Beantragt wurde, der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz möge als nach § 25 Abs. 7 BUAG sachlich zuständige Behörde der Berufung stattgeben, den Bescheid beheben und die Vorschreibung der X bestätigen.

 

II.           Mit Schreiben vom 9. Jänner 2014 legte der Landeshauptmann diese Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

 

Gemäß § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

III.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) ist eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, gegen den Berufung zulässig war und der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG zu betrachten.

 

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 letzter Halbsatz B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der bei den sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, bei denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

 

Gemäß § 4 Abs 1 VwGbk-ÜG konnte gegen einen Bescheid, gegen den Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 lit a B-VG (idF bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013) beim VwGH möglich war, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde und dessen Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch lief, vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 in sinngemäßer Anwendung des Art 133 Abs 1 Z 1 B-VG Revision beim VwGH erhoben werden. Wurde gegen einen solchen Bescheid bereits vor Ablauf des 31. Dezember 2013 Beschwerde beim VwGH erhoben und lief die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch, galt diese Beschwerde als rechtzeitig eingebrachte Revision gemäß Art 133 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

III.2. Gemäß § 25 Abs 3 Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) hat die X, falls der Arbeitgeber der Aufforderung zur Zahlung des Rückstandes nicht oder nur teilweise Folge leistet, zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis anzufertigen.

 

Gemäß § 25 Abs 5 BUAG ist ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs 3 vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.

 

Gemäß § 25 Abs 6 BUAG hat die Bezirksverwaltungsbehörde für den Fall, dass der Arbeitgeber die Vorschreibung mit der Begründung bestreitet, nicht in den Geltungsbereich des BUAG zu fallen, oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz nicht Anwendung findet, auf Antrag der X ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlagen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Gesetz Anwendung findet.

 

Gemäß § 25 Abs 7 BUAG idF BGBl I Nr. 117/2012, gültig bis 31. Dezember 2013, entscheidet über Berufungen gegen einen Bescheid nach Abs 5 oder 6 der Landeshauptmann. Bildet Gegenstand des Verfahrens die Frage, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt oder für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so endet der administrative Instanzenzug beim Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz; dieser hat, wenn gleichzeitig die Höhe des Rückstandes bestritten wird, auch darüber zu entscheiden.

 

III.3. Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Oktober 2013, GZ Ge01-3-268-2013/HW, gibt dem Einspruch der X GmbH keine Folge und spricht unter Bezugnahme auf die Rechtsgrundlagen § 25 Abs 5 iVm § 25 Abs 1 und 3 BUAG aus, dass die Vorschreibung der Zuschlagsleistung zu Recht erfolgt sei. Der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. November 2013, GZ WI-2013-340043/4-Ng gibt der von der X GmbH erhobenen Berufung Folge und behebt den angesprochenen Bescheid. Weiters wird ausgesprochen, dass die Vorschreibung der Zuschlagsleistung nicht zu Recht bestehe. Ein Feststellungsantrag der X im Sinne des § 25 Abs 6 BUAG ergibt sich aus dem Akteninhalt nicht.

 

Beide Bescheide enthalten damit nur einen Abspruch über die Begründetheit der von der X GmbH erhobenen Rechtsmittel sowie darüber, ob die Vorschreibung der Zuschlagsleistung zu Recht erfolgte.

 

Gegenstand des Verfahrens ist die (Verwaltungs-)Sache, also die von der Behörde durch den Spruch des Bescheides zu regelnde Angelegenheit (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG II, § 37 Rz 2 und AVG I², § 8 Rz 9).

 

Gegenstand des nunmehr beim Oö. Landesverwaltungsgericht anhängigen Verfahrens ist – mangels gesonderter bescheidmäßiger Feststellung darüber, ob bestimmte Arbeitsverhältnisse dem BUAG unterliegen – somit ausschließlich die Frage der Richtigkeit der Vorschreibung. Die Frage, ob das BUAG auf bestimmte Arbeitsverhältnisse Anwendung findet, ist für diesen Verfahrensgegenstand lediglich eine Vorfrage.

 

Nach § 25 Abs 7 BUAG idF bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 endete der Rechtsmittelzug grundsätzlich beim Landeshauptmann. Nur in den Fällen, in denen die Frage, ob der Arbeitgeber in den Geltungsbereich des BUAG fällt bzw. ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung findet, den Gegenstand des Verfahrens bildet, endet der Instanzenzug beim Bundesminister.

 

Der Rechtsmittelzug endete im konkreten Fall also beim Landeshauptmann (so auch VwGH 15.05.2013, Zl. 2010/08/0208 mwN; vgl. dem gegenüber den umgekehrten Fall bspw. in VwGH 12.09.2012, Zl. 2012/08/0178 und VwGH 30.06.2010, Zl. 2008/08/0104, betreffend Feststellungsbescheide des jeweils zuständigen Landeshauptmannes), sodass iSv § 3 Abs 1 VwGbK-ÜG kein „Bescheid, gegen den eine Berufung zulässig ist“ vorlag. Aus der dennoch von Seiten der X erhobenen unzulässigen Berufung kann daher iSd § 3 Abs 1 letzter Satz VwGbK-ÜG auch keine zulässige Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht abgeleitet werden. Vielmehr wäre gegen den ggst. Bescheid des Landeshauptmannes – allenfalls in Anwendung der Übergangs­bestimmung des § 4 Abs 1 VwGbk-ÜG – Beschwerde bzw. Revision an den Verwaltungsgerichtshof möglich gewesen.

 

 

IV. Da für die eingebrachte Berufung somit keine andere Verwaltungsbehörde bzw. kein anderes Verwaltungsgericht zuständig war, war die eingebrachte Berufung wegen Unzuständigkeit zurückzuweisen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG I², § 6 Rz 14).

 

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass der Bescheid des Landeshauptmannes eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthält, der die Möglichkeit einer Berufung an den Bundesminister zu entnehmen ist. Durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung wird nämlich die Zulässigkeit des gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittels nicht berührt; sie kann weder Parteienrechte beschneiden noch einen an sich unzulässigen Rechtsmittelzug eröffnen (vgl. etwa Hengstschläger/Leeb, AVG II, § 61 Rz 3 und AVG IV § 71 Rz 89 AVG mwN).

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Thomas Kühberger