LVwG-150068/5/VG/WP

Linz, 16.05.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Verena Gubesch über die Beschwerde der x, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 6. November 2013, GZ: PPO-RM-Bau-130065-B-04, betreffend Auftrag zur Entfernung eines konsenslosen Zubaus

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage bildet einen (technisch) trennbaren Zubau zu einem im Eigentum der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) stehenden Imbissstand mit der Bezeichnung „Original Currywurst“ im Bereich des Schillerparks der Landeshauptstadt Linz. Die Gesamtanlage bildet ein Superädifikat auf dem Grundstück x (Grundstückseigentümerin: x). Der aktuell gültige Flächenwidmungsplan „Linz Nr. x“ vom 6. August 2013 (kundgemacht im Amtsblatt der Stadt Linz Nr. 15/2013) widmet dieses Grundstück als „Grünland, Erholungsfläche, Parkanlage“. Der zuvor (seit 28. August 2001) geltende Flächenwidmungsplan „Linz – Teil Mitte und Süd Nr. 2“ sah – ebenso wie der erste in diesem Stadtbereich (seit 10. Mai 1988) rechtswirksame Flächenwidmungsplan „Linz – Teil Mitte und Süd Nr. 1“ – die gleiche Widmung vor. Der Imbissstand existiert – laut Ausführungen des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) – in seiner Grundform am gegenständlichen Standort seit vielen Jahrzehnten. Baubewilligungsbescheide sind in den bei der belangten Behörde archivierten Bauakten zum Standort „Schillerplatz“ nicht auffindbar. Die belangte Behörde geht – ohne nähere Begründung – unter Rückgriff auf die „Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit“ von der Konsensmäßigkeit der Grundform des Imbissstandes aus (vgl dazu das Ergänzungsschreiben der belangten Behörde unter ON 4 des verwaltungsgerichtlichen Akts).

2. Am 15. April 2013 wurde im Zuge einer baubehördlichen Überprüfung ein Lokalaugenschein beim verfahrensgegenständlichen Objekt durchgeführt. Der Amtssachverständige führte in seinem Bericht vom 17. April 2013 aus: „Zubau an der Nordwest-Ecke des Imbissstandes: dieser ist ein vom Imbissstand losgelöstes eigenständiges Bauteil, welches ohne weiteres entfernt werden kann. [...]“. Dem Bericht ist eine Fotodokumentation angeschlossen.

3. Mit Schreiben vom 24. April 2013, GZ: 0018705/2012 ABA Nord-B, informierte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz als Baubehörde erster Instanz die Bf über das Ergebnis der Beweisaufnahme bezüglich einer konsenslosen Bauführung bei der im Eigentum der Bf stehenden verfahrensgegenständlichen baulichen Anlage. Konkret sei ein Zubau an der Nordwest-Ecke errichtet worden der ein Ausmaß von 1,00m x 1,00m aufweise. Der Bf wurde die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt, von der diese allerdings keinen Gebrauch machte.

4. Mit Bescheid vom 21. Juni 2013, GZ: 0018705/2012 ABA Nord-B, wurde der Bf vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz aufgetragen, den „Zubau an der Nordwest-Ecke des Würstelstandes, mit den Abmessungen von 1,00 m x 1,00 m, als eigenständiger Bauteil errichtet. im Standort: Schillerplatz, Grundstücksnummer: x, Einlagezahl: x Katastralgemeinde: Linz, Flächenwidmungsplan: Linz, Teil Mitte und Süd Nr. 2, der trotz Vorliegen einer Anzeigepflicht nach § 25 der O.ö. Bauordnung ohne Anzeige bei der Baubehörde ausgeführt wurde [...] binnen 8 Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zu beseitigen“. Begründend führte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz aus, die bauliche Anlage stehe im Widerspruch zum Orts- und Landschaftsbild.

5. Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 erhob die Bf rechtzeitig Berufung gegen diesen Bescheid. Begründend führte sie aus, der Imbissstand solle abgebrochen und neu errichtet werden und würden diesbezüglich bereits Gespräche mit der Stadtplanung und der Grundeigentümerin stattfinden.

6. Mit Bescheid vom 6. November 2013, GZ: PPO-RM-Bau-130065-B-04, wies die belangte Behörde die Berufung der Bf als unbegründet ab. Bei der Darstellung des Sachverhalts bezieht sich die belangte Behörde auf ein – im vorgelegten Verwaltungsakt enthaltenes (ON 61) – Foto des Imbissstandes vom 14. September 2000, auf dem der Imbissstand ohne den verfahrensgegenständlichen Zubau zu sehen ist. Begründend führte die belangte Behörde aus, die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage befinde sich auf einem Grundstück mit Grünlandwidmung und widerspreche den dort erlaubten Bauten und Anlagen. Auf den – den erstinstanzlichen Bescheid tragenden – Widerspruch zum Orts- und Landschaftsbild ging die belangte Behörde aufgrund des Vorliegens des Widerspruchs zur geltenden Flächenwidmung nicht näher ein. Der Bescheid wurde der Bf am 11. November 2013 zugestellt.

7. Mit Schreiben vom 12. November 2013 erhob die Bf Vorstellung gegen diesen Bescheid. Begründend führte die Bf aus, sie sei der Ansicht, dass der Imbissstand der Flächenwidmung Grünland – Parkanlage nicht widerspreche und der verfahrensgegenständliche Zubau der Unterbringung der Alarmanlage diene. Abschließend beantragte die Bf die Aufhebung des Bescheides und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

8. Mit Schreiben vom 15. November 2013, GZ: PPO-RM-Bau-130065-B ua, legte die belangte Behörde die Vorstellung der Oö. Landesregierung zur Entscheidung vor. Das Vorlageschreiben langte am 19. November 2013 beim Amt der Oö. Landesregierung ein. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013, beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 2. Jänner 2014 eingelangt, wurde die Vorstellung der Bf samt Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Weiterführung übermittelt.

9. Mit Schreiben vom 14. Februar 2014 teilte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Bf hinsichtlich ihres Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mit, dass ihre Vorstellung nunmehr als Beschwerde iSd VwGVG zu werten sei und Beschwerden ex lege aufschiebende Wirkung zukomme.

10. Mit Schreiben (E-Mail) vom 21. Februar 2014 ersuchte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich den Magistrat der Landeshauptstadt Linz, den Bewilligungsbescheid der Grundform des Imbissstandes als Ergänzung zum Verfahrensakt zu übermitteln. Mit Schreiben vom 25. Februar 2014, GZ: PPO-RM-Bau-130065-B ua (ON 4 des verwaltungsgerichtlichen Aktes), teilte die belangte Behörde mit, dass für den in Rede stehenden Imbissstand keine Baubewilligung in den Archiven aufgefunden werden könne (siehe Punkt 1.). In diesem Zusammenhang übermittelte die belangte Behörde weitere – den verfahrensgegenständlichen Imbissstand betreffende – Unterlagen.

II.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Bf) samt Ergänzung (vgl ON 4 des verwaltungsgerichtlichen Aktes). Der unter I. dargelegte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und der eingeholten Ergänzung.

III.

1. Gem § 74 Statut für die Landeshauptstadt Linz 1992, LGBl 7 idF LGBl 2012/69 kann, wer durch den Bescheid eines Organs der Stadt in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges dagegen Vorstellung erheben. Gem Abs 2 leg cit ist die Vorstellung innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides schriftlich bei der Stadt einzubringen. Der Bescheid der belangten Behörde wurde der Bf am 11. November 2013 zugestellt. Die dagegen erhobene Vorstellung wurde von der Bf am 12. November 2013 unmittelbar bei der belangten Behörde eingebracht.

Die Vorstellung war daher rechtzeitig.

2. Gem Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen auf die (mit 1. Jänner 2014 neu geschaffenen) Verwaltungsgerichte über. Da die gegenständliche Vorstellung zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt bei der Oö. Landesregierung als Aufsichtsbehörde noch anhängig war, war diese somit vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als Beschwerde gem Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm dem VwGVG zu werten.

Die Beschwerde der Bf als Eigentümerin der baulichen Anlage ist daher auch zulässig.

3. Erlangt die Behörde Kenntnis von einer bewilligungslosen baulichen Anlage oder stellt sie fest, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen ausgeführt wurde, hat sie nach § 49 Oö Bauordnung 1994 (BO) vorzugehen. Vor In-Kraft-Treten der Oö Bauordnungs-Novelle 2013 bereits anhängige individuelle Verwaltungsverfahren sind gem Art II Abs 2 Oö BauO 1994, LGBl 1994/66 idF der Oö Bauordnungs-Novelle 2013, LGBl 2013/34 nach den bis zu dieser Novelle geltenden Rechtsvorschriften weiterzuführen. Die maßgeblichen Bestimmungen lauten daher:

„§ 49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

(2) Sucht der Eigentümer der baulichen Anlage um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung fristgerecht an und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, wird der Auftrag auf Beseitigung der baulichen Anlage rechtswirksam; die im Bescheid gemäß Abs. 1 festgesetzte Frist zur Beseitigung der baulichen Anlage beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

(3) Sind wegen des schlechten Bauzustandes der bewilligungslos errichteten baulichen Anlage Sicherungsmaßnahmen erforderlich, hat die Baubehörde die jeweils erforderlichen Sicherungsmaßnahmen dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.

(4) Stellt die Baubehörde bei der Überprüfung einer baubehördlich bewilligten Anlage bewilligungspflichtige Abweichungen oder das Erlöschen der Baubewilligung fest, oder wurde die rechtswirksame Baubewilligung nachträglich aufgehoben oder für nichtig erklärt, gelten die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 sinngemäß.

(5) Unter baulichen Anlagen im Sinn der Abs. 1 bis 4 sind sämtliche bewilligungspflichtige Bauvorhaben (§ 24) zu verstehen.

(6) Stellt die Baubehörde fest, daß eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.“

Oö. Raumordnungsgesetz 1994, LGBl 114/1993 idF 115/2005:

„§ 30

Grünland

(1) Alle nicht als Bauland oder Verkehrsflächen gewidmeten Flächen sind als Grünland zu widmen.

(2) Flächen des Grünlandes, die nicht für die Land- und Forstwirtschaft bestimmt sind und nicht zum Ödland gehören, sind im Flächenwidmungsplan gesondert zu widmen.

(3) Im Grünland sind - je nach Erfordernis - insbesondere folgende Widmungen auszuweisen:

1.größere Erholungsflächen für Erholungs- oder Sportanlagen wie Parkanlagen, Spiel- und Liegewiesen, Sport- und Spielflächen, Freibäder, Campingplätze, Tennishallen, Golfplätze, Reitsportanlagen, Wintersportanlagen einschließlich der Schipisten sowie Gaststätten und Schutzhütten;

2. [...]

(4) [...]

(5) Im Grünland dürfen nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs. 2 bis 4). Auszugshäuser dürfen, soweit die Wohnbedürfnisse [...]

(6) [...]“

IV.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch §§ 27 und 9 Abs 1 Z 3 und Z 4 VwGVG normierten Prüfungsumfangs durch seine gemäß § 2 VwGVG zuständige Einzelrichterin erwogen:

1. Unter „maßgeblicher Rechtslage“ in § 49 Abs 1 letzter Satz BO sind jedenfalls auch die in Abs 6 par cit genannten bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen zu verstehen. Wenn ein Widerspruch zu diesen Bestimmungen besteht, erübrigt sich eine Differenzierung dahingehend, ob eine baubewilligungspflichtige, anzeigepflichtige oder baubewilligungs- und anzeigefreie Ausführung vorliegt. Es muss sich nur um eine „bauliche Anlage“ handeln (VwGH vom 17.4.2012, 2009/05/0063 mwN).

2. Aufgrund der schlüssigen Beschreibung des verfahrensgegenständlichen Zubaus und der beigefügten Fotodokumentation im Bericht des Amtssachverständigen vom 17. April 2013 geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Übereinstimmung mit der belangten Behörde davon aus, dass es sich bei dem Zubau um ein Bauwerk, sohin also um eine bauliche Anlage handelt. Dieser Feststellung ist die Bf weder in ihrer Berufung an die belangte Behörde, noch in ihrer Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in substantiierter Form entgegengetreten. Es kann daher – im Falle des Widerspruches gegen die raumordnungsrechtlichen Bestimmungen – dahin gestellt bleiben, ob beim verfahrensgegenständlichen Zubau eine baubewilligungspflichtige, anzeigepflichtige oder baubewilligungs- und anzeigefreie Ausführung vorliegt.

3. Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags setzt voraus, dass die betreffende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung, wie auch im Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrags nicht nach den für sie geltenden bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen ausgeführt wurde (VwGH vom 30.7.2002, 2002/05/0683). Zwar konnte von der belangten Behörde der konkrete Errichtungszeitpunkt nicht ermittelt werden, fest steht allerdings, dass der Zubau nach dem 14. September 2000 erfolgte. Der zu diesem Zeitpunkt gültige Flächenwidmungsplan „Linz – Teil Mitte und Süd Nr. 1“ sah für das betreffende Grundstück die Widmung „Grünland, Erholungsfläche, Parkanlage“ vor. Auch der mit 28. August 2001 in Kraft getretene Flächenwidmungsplan „Linz – Teil Mitte und Süd Nr. 2“ und der seit 6. August 2013 in Geltung stehende Flächenwidmungsplan „Linz Nr. 4“ sehen diese Widmung vor. An der Widmung hat sich daher seit der Errichtung des Zubaus nichts geändert.

Gem § 30 Abs 5 Oö. ROG 1994 (ROG) dürfen im Grünland „nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs. 2 bis 4)“. Trotz mehrfacher Novellierung des ROG unterlag § 30 Abs 5 erster Satz ROG seit Erlassung des ROG mit LGBl 114/1993 keinerlei Veränderung. Die Zulässigkeit der Errichtung des verfahrensgegenständlichen Zubaus bestimmt sich daher sowohl im Zeitpunkt der Errichtung als auch der Erlassung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich nach der gleichen Rechtslage.

4. § 30 Abs 5 erster Satz ROG erlaubt – wie die belangte Behörde zutreffend ausführt – „nur die Errichtung solcher Bauten und Anlagen im Grünland, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen. ‚Bestimmungsgemäß‘ bedeutet bei der hier vorliegenden Widmung die Nutzung als Parkanlage für Erholungszwecke“. Die belangte Behörde verweist zur Darlegung des Tatbestandsmerkmales der Notwendigkeit (um das Grundstück bestimmungsgemäß nutzen zu können) auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. September 2011, 2011/05/0046. Der Verwaltungsgerichtshof führte in dieser Entscheidung zum Begriff der Notwendigkeit aus: „§ 30 Abs. 5 (erster Satz) ROG fordert weiters - anders als noch das Oö. Raumordnungsgesetz 1972, das die Errichtung von Bauten und Anlagen im Grünland erlaubte, wenn diese einer bestimmungsgemäßen Nutzung ‚dienten‘ - die ‚Notwendigkeit‘ der Bauten und Anlagen für den widmungsgegenständlichen Betrieb, was einen strengeren Maßstab als jenen des ‚Dienens‘ oder der (bloßen) ‚Nützlichkeit‘ darstellt (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das hg. Erkenntnis vom 7. März 2000, Zl. 99/05/0291)“.

Aufbauend auf diese höchstgerichtliche Rspr führt die belangte Behörde aus, „[d]ass der Betrieb eines Imbissstandes – in dessen funktionalem Zusammenhang das verfahrensgegenständliche Objekt steht – für die Nutzung eines Grundstückes für Erholungszwecke (Parkanlage) notwendig sei, lässt sich schon aus allgemeiner Lebenserfahrung ausschließen, ist doch nicht erkennbar, dass der mit der Nutzung einer Grundfläche als Parkanlage (hier: Schillerpark) bezweckte Erholungswert für die Allgemeinheit die Konsumation von Produkten eines Imbissstandes erfordert. Ob die Konsumation von Speisen im Zusammenhang mit einem Besuch der Parkanlage ‚angenehm‘ oder ‚nützlich‘ sei, braucht hier nicht näher untersucht zu werden, weil es für die Zulässigkeit der baulichen Anlage im Grünland – wie dargestellt – auf die ‚Notwendigkeit‘ im oben genannten Sinn und eben nicht auf die bloße ‚Nützlichkeit‘ oder ‚Zweckmäßigkeit‘ ankommt“. Die Bf bestreitet zwar die Widmungswidrigkeit, ist der Begründung der belangten Behörde aber nicht in substantiierter Form entgegengetreten. Angesichts der eindeutigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung und der nachvollziehbaren und umfassenden Begründung der belangten Behörde geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich davon aus, dass die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage der vorliegenden Widmung im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich widersprach bzw widerspricht.

5. Hinsichtlich der von der Erstbehörde festgelegten und von der Bf in der Beschwerde nicht näher bekämpften Erfüllungsfrist von 8 Wochen zur Beseitigung des verfahrensgegenständlichen Zubaus geht die belangte Behörde zu Recht von deren Angemessenheit aus. Nach ständiger Rspr des Verwaltungsgerichtshofes kommt es hinsichtlich der Angemessenheit dieser Frist lediglich darauf an, dass innerhalb der festgelegten Frist die erforderlichen Arbeiten technisch durchgeführt werden können.

6. Im Ergebnis konnte die Bf die Widmungskonformität des verfahrensgegenständlichen Zubaus nicht erfolgreich behaupten. Vielmehr hat die belangte Behörde in umfangreicher und schlüssiger Weise die Widmungswidrigkeit dargelegt. Der Beseitigungsauftrag gem § 49 BO erging daher in rechtlich zulässiger Weise.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl zu IV.1. VwGH 17.4.2012, 2009/05/0063; zu IV.3. VwGH 30.7.2002, 2002/05/0683; zu IV.4. VwGH 6.9.2011, 2011/05/0046; zu IV.5. VwGH 12.11.2012, 2012/06/0124). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Verena Gubesch