LVwG-410315/2/HW/BZ/TK

Linz, 10.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 1. April 2014, Pol96-28-2013, Pol96-77-2012, betreffend die Einstellung von Verwaltungsstrafverfahren betreffend virtuelle Walzenspielgeräte (mitbeteiligte Partei: x)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde einerseits das zu Pol96-28-2013 und andererseits das zu Pol96-77-2012 vom Bezirkshauptmann des Bezirks Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei eingestellt. Kurz zusammengefasst wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass das vorgeworfene Verhalten unter § 168 StGB zu subsumieren sei und daher kein Raum für eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung bleibe.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels, in welcher begründend im Wesentlichen angeführt wird, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro möglich gewesen wären. Ein selbstständiges Ermittlungsverfahren sei nicht durchgeführt worden, sondern habe die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren bloß aufgrund einer Vermutung eingestellt. Mit 1.3.2014 seien die neuen Bestimmungen des GSpG gemäß BGBl I Nr. 13/2014 in Kraft getreten. Danach trete die gerichtliche Strafbarkeit hinter die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit zurück und es sei diese Rechtslage für den Täter günstiger, sodass diese neue Rechtslage gegenständlich anzuwenden sei.  

 

I.3. Die belangte Behörde erstattete gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Die Staatsanwaltschaft Wels stellte das Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 1 StPO im Wesentlichen mit der Begründung ein, dass die Bestimmung des § 168 StGB infolge Unvereinbarkeit mit dem europäischen Unionsrecht unanwendbar sei (Mitteilungen der Staatsanwaltschaft; Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO).

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung zu den Punkten I.1. bis I.3. – von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 18. September 2012 im Lokal mit der Bezeichnung "x" in x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem die Geräte mit der Gehäusebezeichnung "ADMIRAL Multy Screen Technology" und der Seriennummer: 122447 (FA-Nr. 1) sowie mit der Gehäusebezeichnung "KAJOT MG FS-623" und der Seriennummer: 071450-134088 (FA-Nr. 2) betriebsbereit vorgefunden.

Das Gerät mit der FA-Nr. 1 befand sich zumindest seit 16. September 2012 und das Gerät mit der FA-Nr. 2 befand sich zumindest seit 17. September 2012 im genannten Lokal.

 

Weiters wurden anlässlich einer von der Abgabebehörde am 27. Februar 2013 im Lokal mit der Bezeichnung "x" in x durchgeführten Kontrolle unter anderem die Geräte mit der Gehäusebezeichnung "Admiral-Multi Screen, Kajot Multi Game" und der Seriennummer: 127712 (FA-Nr. 2) sowie mit der Gehäusebezeichnung "Apollo, Hot Shell" und der Seriennummer: 7336 (FA-Nr. 3) betriebsbereit vorgefunden.

Diese Geräte befanden sich zumindest seit 13. Jänner 2013 im Lokal mit der Bezeichnung "x".

 

Der Spielablauf stellt sich bei sämtlichen verfahrensgegenständlichen Geräten generalisierend wie folgt dar:

 

Bei den Gerätschaften konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes,  der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Die Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet und verfügten über einen Banknoteneinzug. Bei Auslösung eines Spiels im Wege der Automatik-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben aufgebraucht war, der Einsatz höher als der Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der Gehäusebezeichnung "ADMIRAL Multy Screen Technology" und der Seriennummer: 122447 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "Apanachi’s Gold" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der festgestellte Mindesteinsatz 0,27 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 750 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der festgestellte Maximaleinsatz betrug 4,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 12.500 Euro in Aussicht gestellt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der Gehäusebezeichnung "KAJOT MG FS-623" und der Seriennummer: 071450-134088 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "Ring of Fire XL" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,10 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 900 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 5,00 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 45.000 Euro in Aussicht ausgestellt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Admiral-Multi Screen, Kajot Multi Game" und der Seriennummer: 127712 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "Ring of Fire XL" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 360 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 5,00 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 9.000 Euro in Aussicht ausgestellt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Apollo, Hot Shell" und der Seriennummer: 7336 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "4 Wins" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro und 8 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 5,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 20 Euro und 8 SG in Aussicht ausgestellt wurde.

 

II.3.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Akten. Die Feststellungen betreffend die durchgeführten Kontrollen sowie die dabei unter anderem vorgefundenen Geräte gründen vor allem auf den Anzeigen der Finanzpolizei. Die Feststellungen zur Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Geräten möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf den Anzeigen der Finanzpolizei, den (zu den Kontrollen angefertigten) Aktenvermerken der Finanzpolizei und den ausgefüllten GSp26-Formularen. Die Anzeigen bzw. Aktenvermerke der Finanzpolizei enthalten jeweils eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die den Anzeigen angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die festgestellte Funktionsweise der Geräte stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Aus den GSp26-Formularen (Kontrolle vom 18. September 2012) bzw. der Fotodokumentation (Kontrolle vom 27. Februar 2013) lässt sich auch ersehen, dass Automatik-Start-Tasten bei den Geräten vorhanden waren, deren Vorhandensein und Funktion im Übrigen bereits im angefochtenen Straferkenntnis festgestellt wurde, wobei das Vorhandensein bzw. die Funktionsweise in der Beschwerde auch nicht bestritten wurde (vgl. auch § 27 VwGVG). Die Feststellungen zur Anzeige gemäß § 78 StPO bzw. zur Mittteilung der Staatsanwaltschaft ergeben sich aus bei diesen Feststellungen in Klammer angeführten Aktenstücken.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 2 Z 1 GSpG in der jeweils zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 22.000 Euro bzw 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

IV.3. Die beschwerdeführende Partei weist in der Beschwerde mit Recht darauf hin, dass gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob diese Bestimmung eine für den Täter günstigere Rechtslage im Sinne des § 1 Abs 2 VStG bewirkt, zumal aus folgenden Gründen jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt:

 

Es liegt aufgrund der Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft Wels bereits eine Entscheidung im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels trotz der nach wie vor bestehenden Einstellungsentscheidung daher gegen Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK verstoßen. Hinzu kommt, dass eine allfällige den Tatbestand nach § 168 StGB und nach § 52 GSpG erfüllende strafbare Handlung gemäß § 57 StGB nach einem Jahr verjährt, wobei gegenständlich spätestens mit den Kontrollen am 18.09.2012 bzw am 27.2.2013 das strafbare Verhalten aufhörte. Wenn aber bereits vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 eine Verfolgung und Bestrafung eines solchen Glückspiels nach § 168 StGB und/oder nach § 52 GSpG aufgrund einer Verjährung und der bis 28.2.2014 geregelten Subsidiarität der Verwaltungsübertretung nicht mehr zulässig gewesen wäre, so wäre es aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 unter Hinweis auf VfSlg 11.212/1987).

 

Eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann auch nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

 

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

 

IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl auch OGH 6 Ob 118/12i: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem "Walzenlauf") insgesamt (bei mehreren "Walzenläufen" zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestand bei den Geräten äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestanden aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten SG, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen im Ergebnis 10 Euro wert sind, bei jedem der Geräte noch günstigere Relationen von zumindest 1:200 (beim Gerät mit der Gehäusebezeichnung "KAJOT MG FS-623" und der Seriennummer: 071450-134088 betrug die Relation sogar 1:9000). Somit bestand eine günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

 

 

V.  Da – wie bereits unter Punkten IV.2. und IV.3. ausgeführt – gegenständlich eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht kommt, wenn die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, wurde das Strafverfahren im Ergebnis zu Recht eingestellt (vgl § 45 Abs 1 Z 1 VStG). Die Beschwerde war somit abzuweisen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger