LVwG-410302/2/MZ/BZ/TK

Begründend wurde kurz zusammengefasst ausgeführt, dass bei einer von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 05.12.2013 durchgeführten Kontrolle das o.a. elektronische Glücksrad betriebsbereit vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen wurde. Die Kontrollorgane haben nach Durchführung von Probespielen festgestellt, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen auch Funktionen ausführbar sind, welche die Durchführung von Spielen darstellen und bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig ist. Die Bespielung des Gerätes hat ergeben, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes zu entrichten war und je nach gewähltem Vervielfachungsfaktor Leistungen in Form eines Geldbetrages von mindestens 20 und höchstens 80 Euro in Aussicht gestellt wurden. Auf Befragen wurde vom Lokalbetreiber angegeben, dass das Gerät seit ca. einem halben Jahr im Lokal aufgestellt sei, das Gerät von der Fa. X, X, geliefert worden sei und er hiefür eine monatliche Platzmiete von 100 Euro erhalte. Eine Abrechnung gäbe es nicht. Die Spiele bei dem Automaten sind als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen. Herr x hätte im Rahmen des von ihm betriebenen Unternehmens zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 GSpG veranstaltet, indem dieser den gegenständlichen Eingriffsgegenstand über einen längeren Zeitraum von sechs Monaten dem Lokalbetreiber zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt habe. Herr X hätte somit als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG gehandelt und daher gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, erstes Tatbild, fortgesetzt verstoßen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bf zu Handen seines Rechtsvertreters am 12. März 2014 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 16. März 2014, in der eine ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides, in eventu das Absehen von einer Bestrafung, in eventu die Herabsetzung der Strafe beantragt wird.

Begründend führt der Bf aus, dass der Spruch nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entsprechen würde, da das Gerät, mit dem die Verwaltungsübertretung begangen worden sein soll, nicht in unverwechselbarer Weise bezeichnet worden wäre. Weder die angeführte Gehäuseaufschrift "Funwechsler" noch die (beliebig nummerierte) Versiegelungsplaketten-Nummer des Finanzamtes würden Rückschlüsse auf das im Gerät verwendete Programm und dessen Funktionsweise zulassen. Weiters sei nicht angeführt, durch welche Verhaltensweise der Bf das Tatbild des Veranstaltens verwirklicht haben sollte, da im Spruch lediglich allgemein verwendbare und damit austauschbare verba legalia verwendet worden wären, die nicht einzelfallbezogen auf das konkrete Verhalten schließen lassen würden.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 8. April 2014 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II.1. Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 1 VwGVG abgesehen werden, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde und steht demnach – in Ergänzung zu Punkten I.1. und I.2. – folgender Sachverhalt fest:

Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 5. Dezember 2013 im Lokal mit der Bezeichnung "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurde das im Spruch angeführte Gerät mit der Bezeichnung "Fun" mit der FA-Nr. 2 allgemein zugänglich aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

Auf Grund der Darstellung in der Anzeige und der Fotodokumentation über die Kontrolle stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

II.3. Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz, bestehend aus Zahlensymbolen und Musiksymbolen, verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der weißen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen") in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem in Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt werden. Im Anschluss daran erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 oder 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors kann die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw auf 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit einen Geldbetrag; gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw 8 bis 80 Euro) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

II.4. Das Gerät befindet sich laut Anzeige zumindest seit 1. Juni 2013 (Aufstellungsdatum) bis zur Beschlagnahme am 5. Dezember 2013 betriebsbereit im Lokal mit der Bezeichnung "X".

Im Zuge der Kontrolle wurde von den Organen der Finanzpolizei bei der Probebespielung festgestellt, dass kein Musikstück mit dem gegenständlichen Gerät gespielt werden kann.

Der Niederschrift mit dem Lokalbetreiber, Herrn X, vom 5. Dezember 2013 ist zu entnehmen, dass Gewinn und Verlust der Bf trägt. Dies wurde auch in der Beschwerde nicht bestritten.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

II.5. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt. 

Im Übrigen wurde der Sachverhalt auch weitgehend bereits im angefochtenen Straferkenntnis festgestellt und es wurde in der Beschwerde die Unrichtigkeit von Sachverhaltsfeststellungen nicht moniert. Soweit der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt aber nicht bekämpft wurde, ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 27 VwGVG die Überprüfung nur auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) zu erfolgen hat.

III. Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

In der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 111/2010 begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Im Sinne des § 1 Abs 2 VStG ist die zum Tatzeitpunkt geltende Rechtslage für den Bf günstiger und daher anzuwenden, da die mit 1. März 2014 in Kraft getretene neue Bestimmung eine höhere Strafandrohung beinhaltet.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.         die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich     macht und

2.         bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.         bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö-           genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Ein Nachweis dafür, dass Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären, das Gerät mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet oder eine hohe Gewinn-Verlust-Relation gegeben wäre, konnte nicht erbracht werden. Nach Ansicht des erkennenden Richters des Oö. Landesverwaltungsgerichts waren am gegenständlichen Gerät daher weder Einsatzmöglichkeiten von über 10 Euro für den Spieler verfügbar noch wurden die Spieler mit diesem Gerät zu Serienspielen verleitet. Die angezeigten Glücksspiele unterliegen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und ist der gerichtlich strafbare Tatbestand des § 168 StGB auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist auf den vorliegenden Sachverhalt somit grundsätzlich anzuwenden.

IV.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Rechtsprechung (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufs davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN, und jüngst etwa VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Einwurf einer Euro-Münze, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Der Einwurf einer Euro-Münze setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns oder Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Geräts mit den darauf verfügbaren Lichtkranzspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

IV.3. Als Veranstalter kommt nur in Betracht, wer das Spiel auf eigene Rechnung ermöglicht (Schwartz/Wohlfahrt, GSpG², § 52 Rz 6 unter Hinweis auf VwGH 20.12.1996, 93/17/0058; 16.2.2004, 2003/17/0260). Da sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, dass die Spiele auf Rechnung der x Handels KG bzw des Bf erfolgten, ist der Tatbestand des Veranstaltens erfüllt.

IV.4. Zum Vorbringen in der Beschwerde, wonach das angefochtene Straferkenntnis nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entspreche, ist folgendes festzuhalten:

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des VwGH bedarf es der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind (vgl etwa VwGH vom 23.12.1991, 88/17/0010).

Der VwGH (23.12.1991, 88/17/0010) führte in Zusammenhang mit dem GSpG zu einem Spruch mit der Formulierung "Herr K hat als geschäftsführendes Vorstandsmitglied der 'T-AG' und somit als das gem. § 9 Abs. 1 VStG 1950 nach außen vertretungsbefugte Organ dieser Aktiengesellschaft zu verantworten, daß diese am 6.10.1987 um 14.30 Uhr im Automatencasino 'Cafe X' in S Ausspielungen mittels 21 Glücksspielautomaten der Marke 'Suncity Enterprises', deren jeweilige Einwurftaste mit S 10,-- beschriftet ist, betrieben hat, wobei der Einwurf bis zu S 40,-- und der Gewinn bis zu S 20.000,-- im Falles eines 'Jackpots' auch darüber betragen könnten, obwohl derartige Ausspielungen dem Bund (Glücksspielmonopol) vorbehalten sind." aus, dass "es unerfindlich [sei], inwiefern die oben wiedergegebene Formulierung im Spruch des angefochtenen Bescheides den Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 bzw. 44a lit. a VStG 1950 widersprechen sollte."

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass auch das angefochtene Straferkenntnis die wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält. Zum einen beinhaltet der Spruch des Straferkenntnisses "[…] Glücksspielautomaten der Type 'Funwechsler', ohne erkennbare äußere Seriennummer, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A011341 – A011346, […]" und enthält somit wie auch in der zitierten VwGH-Entscheidung die "Marke" der Glücksspielautomaten.

Zum anderen belässt es der Spruch des Straferkenntnisses auch nicht bei der bloßen Wiedergabe der verba legalia, sondern führt ausdrücklich an, dass "[…] Glücksspiele […] unter Verwendung des betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielautomaten […] mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, veranstaltet wurden, um selbständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, d.h. Gewinn- und Verlustrisiko bei der X Handels KG lagen."

Der Tatvorwurf ist somit gerade nicht auf die bloße Verwendung der verba legalia beschränkt, sondern wird dadurch ausreichend konkretisiert, als dem Bf vorgeworfen wird, es als unbeschränkt haftender Gesellschafter Firma X Handels KG zu verantworten zu haben, dass diese Firma mit dem bezeichneten Glücksspielgerät an einem genau bezeichneten Ort Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, seit ca. einem halben Jahr veranstaltet, um selbständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof jüngst in seiner Entscheidung vom 13. März 2014, 2012/17/379, wie folgt entschieden (Hervorhebungen nicht im Original):

"Im Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, VwSlg. 11894 A/1985, wurde in Ansehung der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a lit. a (nunmehr § 44a Z 1) VStG ausgeführt, dass dieser Bestimmung dann entsprochen werde, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat zu stellende Erfordernis wird nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, sein. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Juni 2012, Zl. 2011/08/0368).

Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2003, Zl. 2002/09/0005).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt auch das Zurkenntnisbringen des Anzeigeninhaltes mit der Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme zur Rechtfertigung eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG dar, wenn die Anzeige alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2011, Zl. 2011/02/0281 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. Nr. 11.525/A, und das Erkenntnis vom 19. Dezember 2005, Zl. 2001/03/0162).

Die 'Aufforderung zur Rechtfertigung' vom 9. Februar 2011 konkretisierte den der mitbeteiligten Partei angelasteten Sachverhalt mit dem Betreiben eines konkret bezeichneten Glücksspielgerätes in einem unmissverständlich bezeichneten Lokal zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Zweck der Ermöglichung der Teilnahme an verbotenen Ausspielungen. Mit dieser Aufforderung wurde den Anforderungen des § 44a VStG im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsgrundsätze ohne Zweifel entsprochen, zumal der Inhalt der dieser Aufforderung zugrunde liegenden Anzeige überdies ausdrücklich den Vorwurf enthielt, dies sei mit dem Vorsatz geschehen, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen."

Dem Bf wurde bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung zur Last gelegt, es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als das nach außen zur Vertretung berufene Organ und gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma X Handels KG zu verantworten zu haben, dass diese Firma mit dem bezeichneten Glücksspielgerät an einem genau bezeichneten Ort Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, seit ca. einem halben Jahr (01.06.2013) bis zur Kontrolle am 05.12.2013 veranstaltet und sich daran beteiligt zu haben.

Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wurde dem Bf somit bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung die Tat ausreichend konkretisiert vorgeworfen. Zudem wurde dem Rechtsvertreter des Bf Akteneinsicht in den Akt der Verwaltungsbehörde – somit auch in die Anzeige vom 20. Jänner 2014 – gewährt.

Die Gefahr einer mehrfachen Bestrafung besteht nicht, da ausdrücklich (nur) der Vorwurf des Veranstaltens erhoben wird.

Der Einwand des Spruchmangels geht im Hinblick auf die höchstgerichtliche Judikatur daher ins Leere.

IV.5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem gegenständlichen Gerät im Zeitraum von 01.06.2013 bis zum finanzpolizeilichen Kontrollzeitpunkt am 05.12.2013 verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

IV.6.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Der Bf macht in der Beschwerde keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

IV.6.2. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

IV.6.3. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

IV.6.4. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass Angaben zu den Einkommensverhältnissen nicht vorliegen würden, sodass die belangte Behörde von einem durchschnittlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten ausgegangen sei. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Straferschwerend hätte sich die lange Dauer des illegalen Betriebes ausgewirkt sowie der Umstand, dass der Bf mit Straferkenntnis jeweils vom 13.06.2013 bereits zweimal wegen des verbotenen Veranstaltens von Glücksspielen mit Automaten der Type Fun-Wechsler – wenn auch nicht rechtskräftig – hätte bestraft werden müssen.  Die Strafhöhe erscheine unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten.

Mit den durchgeführten Glücksspielen wären zudem hohe Bruttoerlöse ermöglicht worden und hätte sich die Strafhöhe daher an einem Vielfachen des täglichen Einspielergebnisses bzw am Monatsertrag zu orientieren, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten.

Aus diesen Gründen erscheine unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung käme unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw Strafsatz nicht in Betracht. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wäre im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst.

IV.6.5. Mangels anderweitiger Angaben geht das Oö. Landesverwaltungsgericht ebenso von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bf von 1.500 Euro, fehlenden Sorgepflichten und keinem relevanten Vermögen aus.

Strafmildernd ist jedoch zu berücksichtigen, dass die von der belangten Behörde angeführten und berücksichtigten Bestrafungen des Bf nicht rechtskräftig sind.

V. Im Ergebnis war das Straferkenntnis unter Berücksichtigung dieses Umstandes sowie der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuld- und zum Unrechtsgehalt der Tat demnach mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Strafhöhe auf 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 8 Stunden) herabgesetzt wurde.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gem § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit 100 Euro festzusetzen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Zeinhofer