LVwG-410053/11/ER/SH

Linz, 19.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf vom 24. Oktober 2013, Zl. Pol96-40-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2014

 

zu Recht   e r k a n n t:

 

I.       Gemäß § 50 VwGVG wird das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Tatvorwurfs des Veranstaltens (§ 52 Abs 1 Z 1 1. Tatbild GSpG) mit der Maßgabe bestätigt, als die Strafhöhe mit 550 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 7 Stunden) festgesetzt wird.

 

II.       Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich des Tatvorwurfs der unternehmerischen Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 4. Tatbild GSpG) stattgegeben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

III.       Der Beschwerdeführer hat zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens einen Beitrag von 55 Euro zu leisten.

 

 IV.        Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht zu leisten.

 

V.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf (im Folgenden: belangte Behörde) vom 24. Oktober 2013, Zl. Pol96-40-2013, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

„Straferkenntnis

Während einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 19.12.2012 um 17:30 Uhr durch die Organe der Abgabebehörde, Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, als Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG, in der Tankstelle in X (Raststation X), wurde ein Glücksspielgerät betriebsbereit und eingeschaltet dienstlich wahrgenommen und ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt. Es konnten Glücksspiele in Form eines virtuellen Glücksrades festgestellt werden, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine Vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war, für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellt wurden und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Das Gerät wurde von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durchführung von Testspielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen. Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ und gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma ‘X KG’ mit Sitz in X, zu verantworten, dass diese Firma mit dem folgenden Glücksspielgerät in der Tankstelle in X (Raststation X) Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, zumindest am 19.12.2012 veranstaltet und sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt hat.

 

•   FA 01 ‘Fun-Wechsler’, Seriennummer X, Versiegelungsplakettennummern A053080-A 053085

 

Sie haben dadurch jeweils folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs 1 Z 1 (erstes und viertes Tatbild) Glücksspielgesetz - GSpG , BGBl Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 111/2010

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von falls diese Freiheitsstrafe von Gemäß

uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe

4.000,00 Euro 60 Stunden —          § 52 Abs 1 Z1 GSpG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 400,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.400,00 Euro.

 

...

 

Begründung:

 

Verfahrensgang / Sachverhaltfeststellungen:

Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems hat, als die nach § 50 Abs 1 GSpG zuständige Behörde, aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 12.02.2013, GZ. 051/70027/10/0113, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.

Es wurde folgender, maßgeblicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht: Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 19.12.2012 in der Tankstelle X in X, Betreiber X Tankstelle X GmbH, wurde ein Gerät mit der Bezeichnung ‘Fun-Wechsler’, Seriennummer X, betriebsbereit vorgefunden und zur Identifikation mit der Nummerierung 01 versehen. Die generelle Funktionsweise des Geräts, bei welchem es sich um einen sog. ‘Fun-Wechsler’ handelt, stellte sich, ausgehend von der Dokumentation und der Gerätebeschreibung, wie folgt dar:

Mit dem Gerät können Euro-Banknoten in Ein- und Zwei Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählten Vervielfachungsfaktor (auszuwählen über die entsprechenden Tasten am Gerät, angezeigt über Beleuchtung eines entsprechenden Symbols an der Gerätefront, im vorliegenden Fall Faktor 1, 2 und 4) verbleibt der Betrag von 1,00 Euro bzw. dem entsprechenden Vervielfachungsfaktor auf der Kreditanzeige, der darüber hinausgehende Rest kann in Form von Euro-Münzen über eine Geldausgabelade ausgefolgt werden. Mittels der ‘Rückgabe-Taste’ kann der zurückbehaltene Betrag ebenfalls ausgefolgt werden. Durch Belassen des Restbetrages bzw. durch Einwurf einer weiteren Euro-Münze wird dem Spieler die Möglichkeit eröffnet mittels der ‘Kaufen’ bzw. ‘Musik-Abspielen-Taste’ ein Musikstück abzuspielen. In weiterer Folge wird der ‘Symbolkranz-Umlauf’ (durch Beleuchtung der Symbole) gestartet, wodurch der Eindruck eines virtuellen Glücksrades entsteht. Dieses bleibt entweder auf einem Zahlensymbol oder Musiknoten-Symbol stehen. Durch neuerlichen Geldeinwurf kann die Auszahlung (je nach Vervielfachungsfaktor) bzw. das Abspielen eines oder mehrerer Musiktitel ausgewählt werden, wobei die Auszahlung wiederum in Münzen erfolgt. Das Abspielen der Musiktitel kann jederzeit unterbrochen werden.

Beim Testspiel (Eingabe in Höhe von 15,00 Euro) wurden entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor 1, 2 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Taste (‘Rückgabe’) bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste (‘Kaufen’ oder ‘Musik abspielen’, dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder 1, 2, 3 oder 4 Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch auch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert wurde. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

 

Im Rahmen einer formellen niederschriftlichen Befragung durch die Finanzpolizei im Zuge der Amtshandlung am 19.12.2012, 17:30 Uhr, gab der Betreiber der Tankstelle, Hr. X, Folgendes an (sinngemäß und zusammengefasst): Das Gerät würde seit ca. 2 Jahren in der Tankstelle stehen. Das Gerät sei von Hrn. X, X, vermittelt und auch aufgestellt worden. Dieser würde sich auch um die Wartung des Geräts kümmern. Da keine Sperrstunde für die Tankstelle besteht, würde das Gerät ‘rund um die Uhr’ laufen. Für die Aufstellung würde die Fa. ‘X Tankstelle X GmbH’ 60 % des erzielten Gewinns erhalten. Weiters würde ein Ihnen nicht näher bekannter Vertrag zwischen der Firma ‘X GmbH’, X und Herrn X bestehen.

 

Das Gerät wurde gemäß § 53 Abs 2 GSpG vorläufig beschlagnahmt und mit den angeführten Versiegelungsplaketten versehen.

 

Mit Schreiben der BH Kirchdorf a. d. Krems vom 14.02.2013 wurden Ihnen zur Last gelegt, die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen zu haben. Gleichzeitig wurden Sie aufgefordert, sich dazu zu rechtfertigen. Sie sind dieser Aufforderung innerhalb offener Frist nicht nachgekommen.

 

Rechtslage:

...

 

Die Behörde hat erwogen:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus der in der Anzeige der Finanzpolizei übermittelten Dokumentation der Kontrolle, und blieb Ihrerseits unbestritten.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Geräten in seiner Judikatur (vgl. zB VwGH 28.6.2011, ZI. 2011/17/0068 ua) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes - was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte - und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, ZI. 2011/17/0238) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann; Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Feldes wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. VwGH 26.2.2001, ZI. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, ZI. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem ‘Glücksrad-’ähnlichen Lichtkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe der ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird. Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, ‘dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält’ (vgl. VwGH 16.11.2011, ZI 2011/17/0238).

Für diese Ausspielungen waren nachweislich weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt worden, noch waren diese Ausspielungen nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die Ausspielungen wurden also in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt.

‘Veranstalter’ von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus von iSd § 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist derjenige, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele in Form von

Ausspielungen (§ 2 GSpG) durch Spieler an einem Gerät durchführen lässt, ohne die dazu erforderliche Konzession des Bundesminister für Finanzen zu besitzen. Eine Durchführung eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr liegt dann vor, wenn jemand sowohl den Gewinn als auch den Verlust aus der Glücksspieldurchführung trägt, d. h. wenn sich allfällige Verluste aus dem Glücksspiel auf seine eigene Vermögenssphäre auswirken. Veranstalter ist somit derjenige, der das Spiel auf seine Rechnung ermöglich, (vgl. ua VwGH v. 26.01.2010, GZ. 2008/02/0111)

Die verbotenen Ausspielungen, an deren die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, wurden zweifelsfrei auf Ihre Rechnung ermöglicht, wobei aufgrund der Erhebungen der Finanzpolizei davon auszugehen ist, dass die genannte Tätigkeit eher der Firma ‘X KG’ als Ihnen als Privatperson zuzurechnen ist. Ziel der Vereinbarung mit der Firma X Tankstelle X GmbH war es, sich fortlaufend Einnahmen zu verschaffen - Gemäß Vereinbarung erhielten Sie 40 % der mit dem Gerät erzielten Einnahmen. Damit ist jedenfalls auch das Tatbild des ‘sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG Beteiligens’ erfüllt. Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter der genannten KG und vertreten diese nach Außen. Sie haben die Verwaltungsübertretung daher zu verantworten.

 

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10,00 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Die angezeigten Glücksspiele unterfallen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes.

 

Zusammenfassend ist die Tat in objektiver Hinsicht jedenfalls als erwiesen anzusehen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Einem Gewerbetreibenden, der offenkundig u. a. die Aufstellung von Glücksspielgeräten vermittelt (ob rechtmäßig oder nicht sei dahingestellt) kann jedenfalls zugemutet werden, dass er rechzeitig Erkundigungen bei den zuständigen Behörden einholt und sich über die einschlägigen Rechtsvorschriften erkundigt. Ein fahrlässiges Verhalten ist Ihnen somit jedenfalls vorzuwerfen.“

 

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

 

I.2. Gegen dieses am 28. Oktober 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 30. Oktober 2013.

 

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr. 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz VwGbk-ÜG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, gilt diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gem. Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

In der Beschwerde wird das Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten. Der Bf beantragt dessen ersatzlose Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung anstelle der Bestrafung, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

 

Begründend führt der Bf Folgendes aus:

 

„(1)     Die Verwaltungsbehörde ist nicht zuständig. Es liegt gerichtliche Zuständigkeit vor, sodass das dennoch erlassene Straferkenntnis rechtswidrig ist.

 

Gemäß Art. 4 des 7. ZP zur EMRK ist aufgrund des Doppelbestrafungsverbots von einer Subsidiarität allenfalls anzuwendender Strafbestimmungen des GSpG auszugehen, und zwar auch dann, wenn möglicherweise ein Strafaufhebungsgrund nach § 57 StGB besteht (VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181).

 

§ 168 StGB ist anzuwenden, wenn es dem Spieler darauf ankommt, Gewinne zu erzielen und nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist hier bei in Aussicht gestellten Gewinnen der Fall, die Geringfügigkeitsgrenze wird dadurch überschritten. Unbeschadet davon ist eine gerichtliche Strafbarkeit aber auch hinsichtlich jener Glücksspiele gegeben, die zwar im Einzelnen unter der Geringfügigkeitsgrenze liegen, aber zu Serienspielen Gelegenheit geboten wird (OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 02.07.1992,15 Os 21/92). Der Spieler kann damit erhebliche Einsätze in das Gerät eingeben, die in der Folge durch eine Vielzahl von Einzelspielen aufgebraucht werden können.

Bereits der begründete Verdacht auf das Vorliegen gerichtlicher Strafbarkeit verbietet weitere Verfolgungshandlungen durch die Verwaltungsbehörde, sodass diese nicht mehr zuständig war, ein Straferkenntnis zu erlassen (UVS Oö, VwSen-360037/17/AL/Ha/ER).

 

(2) Das angefochtene Straferkenntnis entspricht nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG. Es wird dem Beschuldigten lediglich angelastet, er sei als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG verantwortlich, dass verbotene Ausspielungen iSd § 2 (4) GSpG veranstaltet wurden und sich daran iSd § 2 (2) GSpG beteiligt habe.

 

Damit beschränkt sich die belangte Behörde bei der Formulierung des Spruches auf die Wiedergabe der verba legalia, ohne anzuführen, durch welche konkrete Handlung des Beschuldigten er verbotene Ausspielungen veranstaltet hätte und in welcher Weise er sich daran als Unternehmer beteiligt hätte. Es fehlt somit an bestimmten Angaben, welches genaue inkriminierte Verhalten der Beschuldigte gesetzt haben soll.

 

Mit der bloßen Feststellung, dass ein Glücksspielapparat betriebsbereit und eingeschaltet gewesen sei (1. Absatz des Spruches), ist dem Beschuldigten noch kein konkreter Sachverhalt für das der Bestrafung zugrundeliegende Tatbild des Veranstaltens und Beteiligens vorgehalten worden. Es finden sich im Spruch außer diesem Vorwurf keinerlei weiterführende Sachverhaltsmerkmale, aus denen abgeleitet werden kann, warum das bestrafte Verhalten dem 1. und 4. Fall des § 52 (1) 1 GSpG zu subsumieren ist.

 

Die Tat ist soweit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Sind mehrere Tatbilder vorhanden, muss aus dem Spruch abgeleitet werden können, um welchen Fall der herangezogenen Strafnorm es sich handelt (VwGH 26.01.2004, ZI. 2003/17/0268). Beim angefochtenen Straferkenntnis ist dies nicht der Fall.

 

Die einzelfallbezogene Konkretisierung des Spruches iSd § 44a Z 1 VStG ist jedoch erforderlich, um den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden und damit der Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (VwGH 12.03.2010, ZI. 2010/17/0017).

 

Die bloße Verwendung von verba legalia im Spruch enthält noch keine konkreten Sachverhaltselemente in Bezug auf das dem Beschuldigten angelastete Tatbild gem. § 52 (1) 1 GSpG, vielmehr beschränkt sich der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses auf eine ganz allgemein verwendbare und damit austauschbare Anlastung abstrakter Tatbestandselemente.

 

(3) Unbeschadet der obigen Ausführungen erscheint die verhängte Strafe zu hoch bemessen.

 

Es wird dem Beschuldigten ein Verstoß gegen Bestimmungen des GSpG am 19.12.2012 vorgeworfen. Dessen ungeachtet wird bei den Überlegungen zur Strafbemessung eine ‘äußerst lange Deliktsdauer’ (Straferkenntnis auf Seite 5 vorletzter Absatz) als erschwerend gewertet. Von einer äußerst langen Deliktsdauer kann allerdings bei einem vorgeworfenen Tatzeitraum von 1 Tag (nämlich am 19.12.2012, erster Absatz des Spruches) keine Rede sein.

 

Im Straferkenntnis finden sich keine Tatsachenfeststellungen, dass der Tatzeitraum länger gewesen sei. Es wird zwar auf Seite 3 des Straferkenntnisses (2. Absatz) eine Niederschrift zitiert, wonach nach Angaben des Betreibers der Tankstelle das Gerät seit ca. 2 Jahren in der Tankstelle stehen würde. Dies stellt jedoch keine Tatsachenfeststellung dar, sondern ist lediglich die Wiedergabe einer Erinnerung des Betreibers, ohne dass daraus abgeleitet werden könnte, dass es sich durchgehend um dasselbe Gerät handelte.

 

Zusammenfassend ist daher von der Behörde keine Feststellung getroffen worden, dass das inkriminierte Gerät seit 2 Jahren dort stehen würde und findet sich ein solcher Vorwurf auch nicht im Spruch. Ein längerer Tatzeitraum als im Spruch vorgeworfen wird kann dem Beschuldigten jedoch nicht als Erschwerungsgrund angerechnet werden.

Der Beschuldigte, der seit vielen Jahren Automaten aufstellt, weist keine Verwaltungsvorstrafen nach dem GSpG auf, sodass ersichtlich ist, dass er sich grundsätzlich an sämtliche gesetzlichen Vorgaben hält. Dies hätte als Milderungsgrund wesentlich stärker gewichtet werden müssen.

 

Wenn man jedoch davon ausgehen würde, dass dieses Gerät tatsächlich schon seit 2 Jahren aufgestellt sei, somit seit ca. Ende 2010, so ist folgendes zu berücksichtigen:

 

Dieser damals neue Gerätetyp wurde im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens mit Bescheid vom 22.10.2010 der BPD Wels, S-25439/10 so eingestuft, dass damit keine verbotenen Ausspielungen iSd GSpG durchgeführt werden. Diese Entscheidung wurde nach Begutachtung des Gerätes durch einen Sachverständigen der Behörde getroffen.

 

Bestätigt wurde diese Ansicht sodann mit Entscheidungen des UVS OÖ VwSen-301018/2/BP/Gr vom 22.03.2011 und VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24.02.2011, wonach das gegenständliche Gerät Fun-Wechsler nicht als Glücksspielapparat eingestuft wurde.

 

Falls die Aufstellung daher bereits tatsächlich seit Ende 2010 erfolgt sein sollte, so erfolgte dies zu einer Zeit, als nach den vorliegenden behördlichen Entscheidungen einschließlich des Unabhängigen Verwaltungssenates die Aufstellung dieses Gerätes als gesetzeskonform angesehen werden durfte. Dies schließt jedoch den subjektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung, nämlich das Wissen oder Wissen-Müssen der Strafbarkeit, aus (UVS NÖ Senat-BN-12-1390 und Senat-BN-12-1317 jeweils vom 14.10.2013).“

 

I.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2014.

 

I.4. Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2014 steht folgender S a c h v e r h a l t fest:

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 19. Dezember 2012 im Lokal mit der Bezeichnung 'X, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

 

Der im Straferkenntnis (vgl I.1.) dargestellte Spielablauf sowie die Tatsache, dass das gegenständliche Gerät am vorgeworfenen Tatort am Kontrolltag betriebsbereit aufgestellt war, wurde vom Bf in der Beschwerde nicht bestritten und im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich außer Streit gestellt.

 

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Der Bf ist unstreitig seit 9. März 2011 unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG mit Sitz in X. Der Bf ist Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Geräts. Er hätte allfällige Verluste des Geräts getragen.

 

Aufgrund der Aussage des Bf im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht fest, dass die X Tankstelle X GmbH 60% der am gegenständlichen Gerät erzielten Umsätze erhielt, der Bf erhielt 40%.

Die – unregelmäßige – Abrechnung der Geräteumsätze wurde vom Bf durchgeführt, die vereinbarten 60% der Umsätze hat er an die X Tankstelle X GmbH überwiesen.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den glaubwürdigen Aussagen des Bf im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, die den Angaben in der Niederschrift über die finanzpolizeiliche Befragung des handelsrechtlichen Geschäftsführers der X Tankstelle X GmbH, X, vom 19. Dezember 2012 entsprechen.

 

 

III.1. Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

In der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 111/2010 begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Im Sinne des § 1 Abs 2 VStG ist die zum Tatzeitpunkt geltende Rechtslage für den Bf günstiger und daher anzuwenden, da die mit 1. März 2014 in Kraft getretene neue Bestimmung eine höhere Strafandrohung beinhaltet.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn

gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

III.2. Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1.1. Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde bzw das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde bzw das Verwaltungsgericht an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst zu beurteilen, ob ein vom ordentlichen Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

 

IV.1.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Es gibt keinen Hinweis dafür, dass an dem in Rede stehenden Gerät Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel möglich wären oder das Gerät mit einer Automatik-Starttaste ausgestattet gewesen sei. Nach Ansicht der erkennenden Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts waren am gegenständlichen Gerät daher weder Einsatzmöglichkeiten von über 10 Euro für den Spieler verfügbar noch wurden die Spieler mit diesem Gerät zu Serienspielen verleitet. Die angezeigten Glücksspiele unterliegen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und ist der gerichtlich strafbare Tatbestand des § 168 StGB auf den vorliegenden Fall entgegen den Behauptungen des Bf nicht anzuwenden, da es nach der neuen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl etwa VwGH 3. Oktober 2013, 2013/17/0204, 7. Oktober 2013, 2013/17/0210 mwN) insbesondere nicht – wie vom Bf fälschlicherweise behauptet – darauf ankommt, welcher Höchstgewinn in Aussicht gestellt wird, sondern darauf, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann.

 

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist auf den vorliegenden Sachverhalt somit – entgegen den Behauptungen des Rechtsvertreters des Bf – grundsätzlich anzuwenden.

 

IV.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Rechtsprechung (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufs davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN, und jüngst etwa VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstückes setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Geräts mit den darauf verfügbaren Lichtkranzspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstückes) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegen im gegenständlichen Fall daher jedenfalls verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG vor.

 

IV.3.1. Im letzten Satz des Spruchs findet sich der tatsächlich vorgeworfene Tatzeitraum „zumindest am 19.12.2012“. Der handelsrechtliche Geschäftsführer der X Tankstelle X GmbH hat in seiner Befragung im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle zu Protokoll gegeben, dass das Gerät rund um die Uhr eingeschaltet gewesen sei, zumal die Raststation X keine Sperrstunde habe. Der vorgeworfene Tatzeitraum bezieht sich demnach jedenfalls auf den 19. Dezember 2012 von 0:00 Uhr bis 17:30.

 

IV.3.2. Zum Vorbringen in der Beschwerde, wonach das angefochtene Straferkenntnis nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entspreche, ist Folgendes festzuhalten:

 

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des VwGH bedarf es der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind (vgl etwa VwGH vom 23.12.1991, 88/17/0010). Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, (sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind) strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Der Verwaltungsgerichtshof (23.12.1991, 88/17/0010) führte in Zusammenhang mit dem GSpG zu einem Spruch mit der Formulierung „Herr K hat als geschäftsführendes Vorstandsmitglied der 'T-AG' und somit als das gem. § 9 Abs. 1 VStG 1950 nach außen vertretungsbefugte Organ dieser Aktiengesellschaft zu verantworten, daß diese am 6.10.1987 um 14.30 Uhr im Automatencasino 'X' in S Ausspielungen mittels 21 Glücksspielautomaten der Marke 'Suncity Enterprises', deren jeweilige Einwurftaste mit S 10,-- beschriftet ist, betrieben hat, wobei der Einwurf bis zu S 40,-- und der Gewinn bis zu S 20.000,-- im Falles eines 'Jackpots' auch darüber betragen könnten, obwohl derartige Ausspielungen dem Bund (Glücksspielmonopol) vorbehalten sind.“ aus, dass „es unerfindlich [ist], inwiefern die oben wiedergegebene Formulierung im Spruch des angefochtenen Bescheides den Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 bzw. 44a lit. a VStG 1950 widersprechen sollte.“

 

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass auch das angefochtene Straferkenntnis die wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält.

 

Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof jüngst in seiner Entscheidung vom 13. März 2014, 2012/17/379, wie folgt entschieden (Hervorhebungen nicht im Original):

 

„Im Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, VwSlg. 11894 A/1985, wurde in Ansehung der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a lit. a (nunmehr § 44a Z 1) VStG ausgeführt, dass dieser Bestimmung dann entsprochen werde, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat zu stellende Erfordernis wird nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, sein. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Juni 2012, Zl. 2011/08/0368).

 

Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2003, Zl. 2002/09/0005).

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt auch das Zurkenntnisbringen des Anzeigeninhaltes mit der Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme zur Rechtfertigung eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG dar, wenn die Anzeige alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2011, Zl. 2011/02/0281 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. Nr. 11.525/A, und das Erkenntnis vom 19. Dezember 2005, Zl. 2001/03/0162).

 

Die ‘Aufforderung zur Rechtfertigung’ vom 9. Februar 2011 konkretisierte den der mitbeteiligten Partei angelasteten Sachverhalt mit dem Betreiben eines konkret bezeichneten Glücksspielgerätes in einem unmissverständlich bezeichneten Lokal zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Zweck der Ermöglichung der Teilnahme an verbotenen Ausspielungen. Mit dieser Aufforderung wurde den Anforderungen des § 44a VStG im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsgrundsätze ohne Zweifel entsprochen, zumal der Inhalt der dieser Aufforderung zugrunde liegenden Anzeige überdies ausdrücklich den Vorwurf enthielt, dies sei mit dem Vorsatz geschehen, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen.“

 

Dem Bf wurde bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung zur Last gelegt, es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als das nach außen zur Vertretung berufene Organ und gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma „X KG“ zu verantworten zu haben, dass diese Firma mit dem genau bezeichneten Glücksspielgerät an einem genau bezeichneten Ort Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, zumindest am 19. Dezember 2012 veranstaltet und sich daran beteiligt zu haben. Es wurde ebenfalls vorgehalten, dass Glücksspiele in Form eines virtuellen Glücksrades festgestellt worden seien, mit welchen selbstständig nachhaltig Einnahmen erzielt, welche also von einem Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG veranstaltet worden seien.

 

Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wurde dem Bf somit bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung die Tat ausreichend konkretisiert vorgeworfen.

Der Einwand des Spruchmangels geht daher ins Leere.

 

IV.3.3.1. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 2010, 2008/02/0111, müssen sich für die Erfüllung des Tatbildes des Veranstaltens Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken. Aufgrund der Aussagen des Bf sowie des handelsrechtlichen Geschäftsführers der X Tankstelle X GmbH steht fest, dass die X KG 40% der Umsätze des verfahrensgegenständlichen Geräts erhielt und dass das Verlustrisiko ausschließlich bei der X KG lag.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen am 19. Dezember 2012 von 0:00 bis 17:30 veranstaltet wurden, sodass dem Bf, der als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X KG im vorgeworfenen Tatzeitraum verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war, zu Recht das erste Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vorgeworfen wurde.

 

Die objektive Tatseite ist somit hinsichtlich des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erfüllt.

 

IV.3.3.2. Hinsichtlich des zweiten Tatvorwurfs – des unternehmerischen Beteiligens – ist jedoch festzuhalten, dass dieser durch das Erfüllen des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG aus folgenden Gründen konsumiert ist:

 

Konsumtion zweier Deliktstatbestände liegt vor, wenn eine wertende Beurteilung ergibt, dass der Unwert des einen Delikts von der Strafdrohung gegen das anderer Delikt miterfasst wird, wie dies im Falle der Verletzung desselben Rechtsgutes anzunehmen ist (vgl VwGH 12.6.1990, 90/05/0007; 16.9.1999, 99/07/0086).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2012, 2012/17/0386, festgehalten hat (Hervorhebungen nicht im Original), kann „gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 vierte Variante GSpG jemand, der sich unternehmerisch an der Veranstaltung verbotener Glücksspiele beteiligt, neben dem Veranstalter bestraft werden“.

Die unternehmerische Beteiligung bezieht sich somit auf das Veranstalten verbotener Glücksspiele. Hinsichtlich einer Person, der bereits das Veranstalten vorgeworfen wurde, ist somit der Unwert der unternehmerischen Beteiligung von der Strafdrohung gegen das Veranstalten mitumfasst.

 

Hinsichtlich des Tatvorwurfs der unternehmerischen Beteiligung war das Straferkenntnis somit aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

IV.4. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

IV.4.1. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung machte der Bf geltend, dass die Aufstellung im Jänner 2011 erfolgt sei. Bereits im Oktober 2010 sei im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens von der BPD Wels festgestellt worden, dass mit diesem Gerätetyp keine verbotenen Ausspielungen iSd GSpG durchgeführt werden könnten. Dies sei ebenfalls vom UVS OÖ in mehreren Entscheidungen vom Februar und März 2011 bestätigt worden. Für den Bf habe daher keine Veranlassung bestanden, an der Rechtsprechung des UVS OÖ zu zweifeln.

 

Dieser Einwand des Bf geht aus folgenden Gründen ins Leere:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, 2011/17/0238, ausgeführt hat, kann niemand aus dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, ein Recht ableiten. „Im Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke [Anm: Gerät der Marke Funwechsler] (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) kann sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen, der - wie in der Beschwerde insinuiert wird - sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen (die aber nicht genannt werden) zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus.“

 

IV.4.2. Nach den Angaben des Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde das Gerät im Jänner 2011 aufgestellt. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Verwaltungsgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen (siehe Zitat) die Glücksspieleigenschaft von Geräten der Marke „Funwechsler“ konstatiert. Der Bf kann sich folglich nicht schuldbefreiend auf den behaupteten Rechtirrtum berufen.

 

Auch der subjektive Tatbestand ist somit erfüllt.

 

VI.5. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

VI.5.1. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

VI.5.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen ausgegangen. Der Bf sei verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Die Begehung sei zumindest fahrlässig erfolgt, andererseits sei an den Geschäftsführer einer GmbH ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Erschwerend sei weiters die äußerst lange Deliktsdauer zu werten.

 

VI.5.3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der Bf an, über ein Nettoeinkommen von 2.000 Euro zu verfügen und Schulden in der Höhe von rund 300.000 Euro zu haben. 

 

Strafmildernd war für das Oö. Landesverwaltungsgericht die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf bei der belangten Behörde im Hinblick auf das GSpG zu werten.

 

Bei der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat war im Besonderen auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten für den Spieler bei den gegenständlichen Fun-Wechslern betragsmäßig eher gering waren und die mit diesen Geräten für den Betreiber bzw Aufsteller erzielbaren Bruttoerlöse – im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) – jedenfalls deutlich niedriger waren.

Darüber hinaus sah die Verwaltungsstrafbehörde die „äußerst lange Deliktsdauer“ als straferschwerend an. Der Tatvorwurf im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses bezieht sich allerdings lediglich auf eine Deliktsdauer von 17,5 Stunden. Schon aus diesen Gründen war die Höhe der Strafe herabzusetzen.

 

Mildernd zu berücksichtigten ist aber vor allem, dass der Bf durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (vgl § 34 Abs 1 Z 17 StGB). Zudem gab der Bf auch Auskunft über weitere Beteiligte und die Abrechnungsmodalitäten. In Ergänzung zu den Strafzumessungserwägungen der belangten Behörde ist daher – wie § 34 Abs 1 Z 17 StGB zeigt – die Aussage des Bf, die wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug, mildernd zu berücksichtigen.

 

Unter Beachtung der dargelegten Grundsätze erscheint bei Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls, insbesondere der Tat und der Bedeutung des bereits im Straferkenntnis der belangten Behörde angeführten strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Geldstrafe von 550 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden) als angemessen.

 

V. Im Ergebnis war das Straferkenntnis hinsichtlich des Tatvorwurfs des Veranstaltens demnach mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Strafhöhe auf 550 Euro herabgesetzt wurde. Hinsichtlich des Tatvorwurfs der unternehmerischen Beteiligung war der Beschwerde stattzugeben und das Strafverfahren einzustellen, da der Unwert der unternehmerischen Beteiligung bereits von der Strafdrohung gegen das Veranstalten miterfasst wird.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gem § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit 55 Euro festzusetzen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r