LVwG-300114/20/Py/SH

Linz, 18.06.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Andrea Panny über die Beschwerde (vorm. Berufung) des Herrn Dr. X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 29. Mai 2013, SV96-29-2012, wegen Verwaltungsübertretung nach dem allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
56 Stunden herabgesetzt wird.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keine Kosten zum Beschwerdeverfahren zu leisten. Der Kostenbeitrag des Beschwerdeführers zum Verfahren vor der belangten Behörde wird gemäß § 38 VwGVG iVm

§ 64 Abs. 2 VStG auf 36,50 Euro herabgesetzt.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom
29. Mai 2013, SV96-29-2012, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 154 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, im Beschäftigungs-zeitraum von 16.04.2012 bis 27.04.2012 nachstehend angeführte Person als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.

X , geb. X
Staatsangehörigkeit Rumänien
Beschäftigungsort: X
Kontrolle am 07.05.2012, 09:00 Uhr

Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des
§ 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollzuversichern ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensgangs und der Rechtgrundlagen zusammengefasst aus, dass nicht alleine das Eigentum an einer Liegenschaft eine Verfügungsgewalt begründet. Herr Dr. X habe die Räumung, den Umbau und die Renovierung organisiert und dabei auch die Reinigungsarbeiten überwacht. Es war Aufgabe von Frau X, ein besenreines Gebäude herzustellen. Diese Art der Tätigkeit weist auf persönliche Abhängigkeit hin. Aufgrund der angeführten Indizien wird das Vorbringen, dass die Arbeiten auf Werkvertragsbasis, abgeschlossen mit der Verlassenschaft, durchgeführt wurden, als reine Schutzbehauptung gewertet. Von der Behörde wird ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis angenommen, welches der Beschuldigte als Dienstgeber mit Frau X abgeschlossen hat. Auch liege eine Entlohnung in Form von Dienstleistungsschecks nicht vor und gehe die Behörde daher davon aus, dass eine Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen zumindest im Übertretungszeitraum vom 16. April 2012 bis 27. April 2012 stattgefunden hat. Zur verhängten Strafe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet wurde, straferschwerende Gründe lägen nicht vor und gehe die belangte Behörde von den dem Beschuldigten zur Kenntnis gebrachten geschätzten Einkommensverhältnissen aus.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Berufung vom
19. Juni 2013. Darin bringt dieser in den für das Verfahren wesentlichen Punkten zusammengefasst vor, dass nachvollziehbare Sachverhaltsermittlungen zum angeblichen Arbeitsbeweis von Frau X vom 7. Mai 2012 fehlen. Vielmehr habe diese angegeben, dass sie nur vor ihrer Reise nach Rumänien (längstens bis 27. April 2012) gearbeitet habe. Aus diesem Grund habe sie auch am 7. Mai 2012 nicht bei der Arbeit von den Kontrollorganen fotografiert werden können, ein Widerspruch, der weder von der Finanzpolizei noch der Strafbehörde aufgeklärt wurde. Beweisbare Arbeiten von X im Zeitraum 16. bis 27. April 2012 sind nicht dokumentiert. Umbauarbeiten in X samt Baureinigung und anderen Nebenarbeiten wurden von der X durchgeführt. Die Sachverhaltsermittlung der Finanzpolizei ist nicht nachvollziehbar. Die Verlassenschaft räumte erst zwei Monate nach dem vereinbarten Termin das Obergeschoss, der Beschuldigte sah keine vernünftige Möglichkeit (wegen unklarer Grundgrenzen der Liegenschaft), sich mit Druck dagegen zu wehren. Damit konnte die Wohnung nicht früher repariert und nicht vor 1. September 2012 bezogen werden. Die „amtliche Wahrnehmung“ ist nicht nachvollziehbar. Im Straferkenntnis wird der Behauptung des Beschuldigten, dass in der Zeit 16. April bis 27. April 2012 ein gerichtliches Verlassen-schaftsverfahren zur Feststellung und Sicherung des Nachlassvermögens von
J. sen. und A. X lief, nicht widersprochen. Die auf der Liegenschaft in den ehemaligen Bestandsräumen vorhandenen Verlassenschaftsgegenstände befanden sich 2012 im Eigentum der zwei räumungspflichtigen Verlassen-schaften, die gegenüber dem Beschuldigten durch die Kinder der Verstorbenen, J. jun. X und Mag. G auftrat. Die Kinder der Verstorbenen brachten einen Teil der Gegenstände selbst weg, teilweise wurden Einrichtungsgegenstände von Bekannten abgeholt, es wurden Einrichtungs-gegenstände von den Verlassenschaftsvertretern vor dem 1.5.2012 an die voraussichtlichen Mieter der Wohnung Erdgeschoß (u.a. X) gegen Räumungswerkleistung überlassen, teilweise wurden mit diesen Personen Räumungswerkleistungen gegen Bargeldpauschalen vereinbart. Für die Bezahlung der Werkverträge mit den Mietern gibt es Urkunden der Verlassenschaften. X hat für die Verlassenschaften vor ihrem Aufenthalt in Rumänien an mehreren Tagen gearbeitet. Seit dem Abschluss des Verlassenschaftsverfahrens ca. Jänner 2013 verfügen die Kinder der Verstorbenen uneingeschränkt über das Verlassenschaftsvermögen. Der Beschuldigte hatte als Eigentümer der X einen Räumungsanspruch gegen die Verlassenschaften. Er war nie Eigentümer des Verlassenschaftsvermögens. Zur Liegenschaft GZ X gehörte kein Zubehör, damit auch kein Verlassenschaftsvermögen. Es kam dem Beschuldigten nie die unternehmerische Nutzung des Verlassenschaftsvermögens zu. Der Beschuldigte war niemals Arbeitgeber von Frau X. Er wurde höchstens von der Verlassenschaft im Rahmen der Räumungspflicht beschäftigt und bezahlt. Der Beschuldigte hat immer bestritten, Arbeitgeber von X zu sein und verweist auf die Zahlungsbestätigung der Verlassenschaften für einen Werkvertrag und den Sicherungsauftrag des Gerichtskommissärs.

3. Mit Schreiben vom 16. August 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vor.

Mit 1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2014. An dieser nahm der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, Finanzpolizei Team 44, teil. Als Zeugen wurden Herr X, Herr X und Frau X einvernommen. Zur Befragung von Frau X wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Im Februar 2012 erwarb der Bf vom Insolvenzverwalter des Herrn X jun. die Liegenschaft GZ X. Eines der darauf befindlichen Wohnobjekte ließ der Bf durch die Firma X renovieren. Zudem vereinbarte er mit der rumänischen Staatsangehörigen Frau X, geb. X, der Lebensgefährtin eines der Gesellschafter der Firma X und zukünftige Mieterin im Objekt, dass sie Reinigungsarbeiten auf der Liegenschaft durchführt. Frau X war in der Zeit vom 16. bis 27. April 2012 tätig. Als Entlohnung waren rund 300 Euro wöchentlich vereinbart, wobei ihr ein Vorschuss in Höhe von 200 Euro ausbezahlt wurde. Frau X wurde vom Bf vor Arbeitsantritt nicht beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2014.

Zunächst ist auszuführen, dass der Bf erstmals im behördlichen Strafverfahren vorbrachte, die Tätigkeit von Frau X sei nicht ihm, sondern der Verlassenschaft zuzurechnen. Gegenüber den Finanzbeamten gab er dagegen bei der Kontrolle am 7. Mai 2012 an, dass Frau X Reinigungsarbeiten für ihn durchführt (vgl. Tonbandprotokoll S. 9, Zeuge X: „Herr Dr. X hat mir gesagt, dass er das Haus im Rahmen einer Versteigerung erworben hat und Renovierungsarbeiten im Haus durchführt. Er hat mir auch gesagt, dass Frau X Reinigungsarbeiten für ihn durchführt.“). Zur Rechtfertigung des Beschwerdeführers, wonach Frau X Tätigkeiten verrichtet hat, die die Räumung der von ihm erstandenen Liegenschaft von Fahrnissen betraf, zu der jedoch die Verlassenschaft verpflichtet war und die daher nicht ihm zuzurechnen ist, ist anzuführen, dass aufgrund der glaubwürdigen Aussage des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Kontrollorganes Frau X bei der zweiten Kontrolle dabei beobachtet wurde, dass sie Reste der Vertäfelungen, die bei den von ihm in Auftrag gegebenen Renovierungsarbeiten am Haus heruntergeschlagen wurden, zusammenkehrte. Selbst wenn Frau X im Zuge ihrer Arbeit auch Tätigkeiten verrichtete, für deren Erledigung eigentlich Dritte (nämlich Herr X und seine Schwester) Sorge zu tragen gehabt hätten, so geht aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung doch eindeutig hervor, dass der Bf sich gegenüber Herrn X anbot, ihm bei der erforderlichen Räumung der Liegenschaft zu helfen (vgl. TBP S. 7/8: „Ich war damals einfach dankbar und froh über das Angebot des Herrn Dr. X, mir in dieser Situation zu helfen. ... Dass die Rumänen diese Tätigkeit durchführen, war eben die Idee des Herrn Dr. X, und auch die Durchführung, auch im Hinblick darauf, dass es sich dabei ja um die zukünftigen Mieter gehandelt hat.“). Zu den Aussagen des Herrn X in der mündlichen Verhandlung ist auszuführen, dass er bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung einen sehr glaubwürdigen Eindruck machte und zunächst offenbar die damalige Situation entsprechend den tatsächlichen Gegebenheiten nach seiner Erinnerung darstellte. Im Verlauf der Befragung war jedoch aus den Aussagen und dem gesamten Verhalten des Zeugen, etwa aufgrund des Blickkontaktes, den er immer wieder mit dem Bf suchte und der Verunsicherung, mit der er auf Vorhaltungen reagierte, wonach eine Situation vom Beschwerdeführer anders geschildert wurde, erkennbar, dass sich Herr X dem Bf gegenüber nach wie vor dankbar und verpflichtet fühlt und daher bestrebt war, dessen Aussagen möglichst nicht zu widersprechen. So gab er zunächst eindeutig an, dass eine Entlohnung zwischen ihm und der Rumänin nicht vereinbart war (vgl. TBP S. 6: „Wenn ich gefragt werde, ob die rumänischen Staatsangehörigen für die Tätigkeit eine Entlohnung hätten bekommen sollen, gebe ich dazu an, nein“.), er diese gar nicht gekannt habe und der Bf die Vereinbarungen getroffen habe, eine Aussage, die er bei der Befragung durch den Bf persönlich wieder abschwächte. Der Zeuge X gab auch eindeutig und unmissverständlich an, dass weder von ihm noch aus der Verlassenschaft Geld an die Rumänin gezahlt wurde (vgl. TBP S. 6). Einen insgesamt verschlossenen und wenig glaubwürdigen Eindruck machte Frau X bei ihrer Befragung. Sie gestand zwar zu, dass sie die Fragen auf dem mit ihr aufgenommenen Personenblatt - die im Übrigen in ihrer Muttersprache gestellt waren - eigenhändig ausgefüllt und beantwortet habe, wich jedoch in ihrer nunmehrigen Aussage in mehreren Punkten von den damaligen Angaben ab.

Im Ergebnis folgt die erkennende Richterin des Landesverwaltungsgerichtes bei der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes daher im Wesentlichen den schlüssigen und glaubwürdigen Aussagen des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Kontrollorgans über den Kontrollverlauf und die dabei getätigten Angaben, insbesondere des Bf gegenüber den Kontrollbeamten und den damit übereinstimmenden Angaben der Zeugin X auf dem mit ihr aufgenommenen Personenblatt. Für die erkennende Richterin besteht kein Zweifel darüber, dass bei der Kontrolle am
7. Mai 2012 vom Bf gegenüber den Kontrollorganen ins Treffen geführt wurde, dass Frau X für ihn Reinigungstätigkeiten durchführt und dafür mit Dienstleistungsscheck entlohnt wird. Es wäre nicht nachvollziehbar, weshalb das unter Wahrheitspflicht befragte Kontrollorgan eine derartiges Gespräch falsch wiedergeben sollte und lassen so spezifische Entlohnungsangaben bei einer Kontrolle wie die Bezahlung mit Dienstleistungsscheck zweifelsfrei darauf schließen, dass deren Verwendung tatsächlich thematisiert wurde, zumal auch hinsichtlich einer bereits erfolgten Bezahlung nachgefragt wurde und es nicht nachvollziehbar wäre, weshalb seitens des Bf lediglich darauf hingewiesen worden sein sollte, dass Dienstleistungsschecks nicht verwendet werden können. Vielmehr sind die Schilderungen des Kontrollorganes glaubwürdig, dass gerade aufgrund dieser speziellen Angaben des Bf bei der Kontrolle von einer weiteren Sachverhaltsaufnahme hinsichtlich der Tätigkeit von Frau X am 7. Mai 2012 zunächst Abstand genommen wurde. Es wäre nicht nachvollziehbar, weshalb diese Situation von Kontrollorganen entgegen den Tatsachen zu Lasten des Bf geschildert werden sollte, zumal das Kontrollorgan auch bei mehrmaliger Nachfrage ausdrücklich den geschilderten Sachverhalt bestätigte. In diesem Zusammenhang ist beweiswürdigend auch zu werten, dass weder bei diesem Gespräch mit dem Bf noch bei der mit Frau X am
15. Mai 2012 aufgenommenen Niederschrift - im Beisein ihres sprachkundigen Lebensgefährten sowie des Sohnes des Bf, Herrn Mag. X – vorgebracht wurde, dass die Tätigkeiten von Frau X nicht im Auftrag des Bf, sondern des Herrn X bzw. der Verlassenschaft durchgeführt werden. Vielmehr wurde über ausdrücklichen Wunsch des Herrn Mag. X in der damals mit ihr aufgenommenen Niederschrift noch aufgenommen, dass Frau X eigene Putzmittel verwendet, sich die Zeit frei einteilen und sich vertreten lassen kann, Aussagen, mit denen offenbar eine selbstständige Tätigkeit der Frau X unter Beweis gestellt werden sollte.

Zusammenfassend ist daher auszuführen, dass das Landesverwaltungsgericht von einer Abwicklung ausgeht, wie sie zunächst vom Bf gegenüber den Kontrollorganen geschildert wurde.

5. In der Sache hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirks-verwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 49 Abs.1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Schachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst-(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst-(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

5.2. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der zitierten Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).

Im vorliegenden Fall wurde Frau X vom Bf mit Reinigungsarbeiten gegen Entgelt beschäftigt. Eine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Beschäftigung lag nicht vor. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Es ist aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass ein Dienstgeber seine Dienstnehmer vor Aufnahme der Tätigkeit zur Sozialversicherung zu melden hat. Der Bf konnte nicht vorbringen, was für sein mangelndes Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung spricht und ist ihm diese daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Ergänzend ist zudem auszuführen, dass auch der Umstand, dass zwischen dem Bf und Herrn X allenfalls eine kostenlose Überlassung von landwirt-schaftlichem Gerät vereinbart war, nichts an der Verantwortlichkeit des Bf für die von ihm durchgeführte Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Straf-gesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögens-verhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass die belangte Behörde über den Bf die Mindeststrafe verhängt hat. Im Hinblick auf die Erstmaligkeit der Übertretung der Bestimmungen des allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes sowie der als Milderungsgrund zu wertenden langen Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens erscheint es jedoch angemessen und gerechtfertigt, die Höhe der verhängten Strafe auf das nunmehrige Ausmaß zu reduzieren. Die für die Erteilung einer Ermahnung erforderlichen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, zumal das tatbildmäßige Verhalten des Bf nicht erheblich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Ein Vorgehen nach § 45 Abs.1 Z4 VStG war daher nicht in Erwägung zu ziehen.

II. Da der Beschwerde hinsichtlich der verhängten Strafhöhe Folge gegeben wurde, hat der Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten zum Beschwerde-verfahren zu leisten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde war gemäß § 64 Abs. 2 VStG auf 10% der nunmehr verhängten Geld-strafe herabzusetzen.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 09.09.2014, Zl.: Ra 2014/08/0025-3