LVwG-000024/2/Gf/Rt

Linz, 05.06.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K !

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Einzelrichter Dr. Alfred Grof über die Beschwerde des D, vertreten durch RA Dr. M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11. März 2014, Zl. 346/2012, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes

z u R e c h t e r k a n n t :

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde (§ 66 Abs. 1 VStG) noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich (§ 52 Abs. 9 VwGVG) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11. März 2014, Zl. 346/2012, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von 400 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 13 Stunden) verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Betreiber eines Gastlokales zu verantworten habe, dass er am 25. September 2012, am 29. September 2012 und am 3. Oktober 2012 jeweils nicht dafür Sorge getragen habe, dass im öffentlich zugänglichen Bereich eines Einkaufszentrums in Linz nicht geraucht wird, weil die Schiebetüren, die den Raucherbereich seines Lokales von der Shopping-Mall trennen, durchgängig geöffnet gewesen seien und er sein Personal nicht in geeigneter Weise informiert und dazu angewiesen habe, die Gäste des Lokals auf das bestehende Rauchverbot hinzuweisen und ihnen das Rauchen zu verbieten, sodass Letztere dennoch geraucht hätten. Dadurch habe er eine Übertretung des § 13c Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 12/2014, im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die Ausnahmebestimmung des § 13 Abs. 2 TabakG im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen komme und es auf Grund entsprechender Wahrnehmungen einer Privatperson sowie von amtlichen Kontrollorganen als erwiesen anzusehen sei, dass die Eingangstür des Lokals während den im Straferkenntnis angeführten Zeiträumen infolge eines defekten Schließmechanismus permanent offen gestanden sei, sodass der durch fünf bzw. sechs Gäste verursachte Zigarettenrauch ungehindert vom Lokal aus auch in den öffentlich zugänglichen Bereich des Einkaufszentrums habe gelangen können. Im Übrigen habe dies auch der Beschwerdeführer selbst gar nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr ausdrücklich eingestanden, dass zu den angelasteten Tatzeitpunkten der elektronische Schließmechanismus der beiden Lokaltüren defekt gewesen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien Milderungsgründe nicht hervorgekommen, während eine einschlägige Vormerkung von Gesetzes wegen die Heranziehung eines höheren Strafrahmens geboten habe; mangels entsprechender Mitwirkung seien die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers von Amts wegen zu schätzen gewesen (monatliches Nettoeinkommen: 1.200 Euro; kein Vermögen; Sorgepflicht für ein Kind).

2. Gegen dieses ihm am 16. März 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 10. April 2014 – und damit rechtzeitig – per e‑mail übermittelte Beschwerde.

Begründend bringt der Rechtsmittelwerber darin (in Verbindung mit seinen bisherigen Stellungnahmen) vor, dass der Spruch eines Straferkenntnisses im Falle einer Bestrafung wegen des Allgemeindeliktes des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG auch explizit die negative Feststellung enthalten müsse, dass die Tatörtlichkeit nicht den Begriff eines Raumes i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG erfüllt. Gerade Letzteres treffe jedoch im gegenständlichen Fall nicht zu: Denn die Räumlichkeiten des Lokales des Beschwerdeführers seien vom Einkaufszentrum vollständig abgetrennt, weshalb hier die Sonderbestimmungen des § 13a Abs. 2 und Abs. 3 TabakG zur Anwendung hätten kommen müssen. Davon ausgehend lasse jedenfalls § 13a Abs. 2 TabakG ein zumindest kurzzeitiges Öffnen der Lokaltüre zu, sodass einem Betriebsinhaber nicht zugemutet werden könne, dass er die Eingangstür zu seinem Lokal ständig geschlossen halten müsse. Vor diesem Hintergrund hätte aber im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Zeitraum des Offenhaltens jeweils exakt konkretisiert werden müssen, um auf diese Weise objektiv beurteilen zu können, ob das Kriterium der Kurzzeitigkeit jeweils tatsächlich überschritten worden sei. Schließlich treffe den Rechtsmittelwerber auch kein ihm vorwerfbares Verschulden, weil er die Reparatur des defekten Schließmechanismus der Eingangstür ohnehin unverzüglich in Auftrag gegeben habe – dies ganz abgesehen davon, dass durch das bloß kurzzeitige Offenstehen der Eingangstüre keinesfalls über der Erheblichkeitsschwelle liegende Emissionen vom Lokal aus in das Einkaufszentrum gelangt seien.

Aus diesen Gründen wird beantragt, entweder das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen oder zumindest die Höhe der verhängten Geldstrafe herabzusetzen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 346/2012; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 44 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2. Weil im TabakG Abweichendes nicht angeordnet ist, hatte das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich im vorliegenden Fall gemäß Art. 135 Abs. 1 B VG durch einen Einzelrichter zu entscheiden.

III.

In der Sache selbst hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich über die vorliegende Beschwerde erwogen:

1. Gemäß § 14 Abs. 4 TabakG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen, der als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG gegen eine der in § 13c Abs. 2 TabakG festgelegten Obliegenheiten verstößt.

Im Besonderen haben u.a. die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes i.S.d. § 13 Abs. 1 und Abs. 2 TabakG für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b TabakG Sorge zu tragen. Nach § 13 Abs. 1 TabakG gilt in Räumen öffentlicher Orte ein prinzipielles Rauchverbot, soweit § 13 Abs. 2 TabakG und § 13a TabakG nicht Abweichendes bestimmen. In diesem Sinne können gemäß § 13 Abs. 2 TabakG in jenen von § 13 Abs. 1 TabakG umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, konkrete Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit einem Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird; diese Bestimmung ist nach Art. I des BGBl.Nr. I 12/2014 dahin auszulegen, dass den Gästen auf dem Weg zum Hauptraum bzw. zu anderen rauchfreien Bereichen des Lokals (wie sanitären Anlagen bzw. WC-Anlagen) ein kurzes Durchqueren des Raucherraumes zumutbar ist (wobei diese Interpretation gemäß Art. II des BGBl.Nr. I 12/2014 von den Behörden und Gerichten in allen laufenden und künftigen Verfahren anzuwenden ist).

Gemäß § 13a Abs. 1 Z. 1 TabakG gilt (unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 TabakG) gilt auch in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes ein grundsätzliches Rauchverbot. Allerdings können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, nach § 13a Abs. 2 TabakG solche Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird; es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Gemäß § 13a Abs. 3 TabakG gilt davon abweichend das Rauchverbot des § 13a Abs. 1 TabakG nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder – sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist – die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 TabakG genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

2.1. Wie sich schon anhand der jeweiligen Überschriften zeigt, gehen die §§ 12, 13 und 13a TabakG von einer systematischen Grundkonzeption dahin aus, dass in drei unterschiedlichen Typen von Räumen jeweils ein prinzipieller Nichtraucherschutz – bezüglich dessen dann in der Folge jeweils spezifische Ausnahmen festgelegt werden – gelten soll, nämlich: in Räumen für Unterrichts- und Fortbildungszwecke sowie für schulsportliche Betätigung (§ 12 TabakG), in Räumen öffentlicher Orte (§ 13 TabakG) und in Räumen der Gastronomie (§ 13a TabakG). Diese Grundsystematik wird in § 13c Abs. 1 TabakG, der die den Nichtraucherschutz betreffenden Obliegenheiten der jeweiligen Rauminhaber normiert, nochmals bestätigt, wobei schließlich auch die Strafbestimmung des § 14 Abs. 4 TabakG explizit daran anknüpft (arg. „Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 .....“).

2.2. Ist nun in einem konkreten Fall (wie hier) ein Gastronomiebetrieb in einem (überdachten) Einkaufszentrum situiert, so muss vor diesem Hintergrund hinsichtlich des Nichtraucherschutzes und der sich darauf beziehenden (auch verwaltungsstrafrechtlichen) Verantwortlichkeit danach differenziert werden, ob sich dieser auf Personen bezieht, die sich innerhalb des Lokals – also Gäste (im Nichtraucherbereich und/oder im Nichtraucherbereich des Lokals), Angestellte, der Lokalbetreiber selbst, etc. – oder außerhalb desselben – wie insbesondere jene Kunden, die oder im Bereich der Shopping-Mall flanieren oder andere Einrichtungen des Einkaufszentrums in Anspruch nehmen – aufhalten.

Soll nämlich eine Bestrafung deshalb erfolgen, weil die für innerhalb des Lokales aufhältige Personen festgelegten Nichtraucherschutzbestimmungen nicht eingehalten wurden, so ist von der Behörde § 13a TabakG („Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie“) heranzuziehen; wird hingegen von der Behörde intendiert, eine Bestrafung wegen einer Verletzung von Nichtraucherschutzvorschriften, die den Schutz von Personen bezwecken, die sich in einem Einkaufszentrum, dort aber außerhalb von Gastronomiebetrieben aufhalten, vorzunehmen, so muss sie dem gegenüber gemäß § 13 TabakG vorgehen. Wie sich in diesem Zusammenhang aus § 13c Abs. 1 TabakG weiter ergibt, verpflichten im ersteren Fall die in § 13c Abs. 2 TabakG normierten Obliegenheiten (unmittelbar) nur den Inhaber des Gastgewerbebetriebes, während diese im anderen Fall (unmittelbar) ausschließlich den „Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13“ TabakG – im gegebenen Zusammenhang also den Inhaber des Einkaufszentrums – treffen.

Diese in der Systematik des TabakG grundgelegten Differenzierungen bedingen jeweils auch eine entsprechend spezifizierte Konkretisierung des Tatvorwurfes i.S.d. § 44a Z. 1 VStG.

2.3. Diesen Anforderungen wird der Spruch des mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Straferkenntnisses jedoch deshalb nicht gerecht, weil in diesem einerseits der Beschwerdeführer „als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastlokales“ – und damit gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3 und i.V.m. § 13a Abs. 1 Z. 1 TabakG als Inhaber eines Raumes der Gastronomie – in Anspruch genommen, ihm andererseits aber angelastet wird, dass er nicht dafür Sorge getragen hätte, dass (nicht in seinem Gastronomiebetrieb, sondern im Bereich der Shopping-Mall, also konkret) „im öffentlichen Raum nicht geraucht wurde“; hierfür wäre jedoch – wie bereits zuvor unter 2.2. ausgeführt – nicht er, sondern der Inhaber des Einkaufszentrums gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und i.V.m. § 13 TabakG als unmittelbarer Täter zu belangen gewesen.

Insgesamt ergibt sich somit aus der Tatanlastung (wie dies im Übrigen auch im Zuge der Anführung der „Verletzte(n) Verwaltungsvorschriften in der gültigen Fassung: § 14 Abs. 4, iVm. §§ 13 Abs 1 und 2, 13c Abs. 1 Zif. 2 und Abs. 2 Zif. 3 Tabakgesetz“ zum Ausdruck kommt) ein unauflöslicher Widerspruch, weil im Ergebnis entweder zwar die richtige Tat angelastet, aber die falsche Person in Anspruch genommen oder der Beschwerdeführer inhaltlich wegen einer Tat belangt wurde, die nach dem TabakG nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – in seinen Verantwortungsbereich fällt: Dafür, dass aus seinem Gastronomiebetrieb infolge des permanenten Offenhaltens der Eingangstüren unzulässigerweise Rauch in den Bereich des öffentlichen Raumes der Shopping-Mall drang, hätte er nämlich nicht als unmittelbarer Täter, sondern lediglich als Beitragstäter gemäß § 7 VStG in Anspruch genommen werden dürfen (was im Spruch des Straferkenntnisses entsprechend zum Ausdruck hätte gebracht werden müssen).

3. Aus diesem Grund war der gegenständlichen Beschwerde sohin gemäß § 50 VwGVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde (§ 66 Abs. 1 VStG) noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich (§ 52 Abs. 9 VwGVG) vorzuschreiben.

IV.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig, weil im Zuge des vorliegenden Verfahrens keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. z.B. VwGH vom 26. Februar 2014, Zl. Ro 2014/04/0022).

Weder weicht nämlich die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung zur Frage der Konkretisierungspflicht des Spruches eines Straferkenntnisses; zudem ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Schließlich liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht einerseits die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Da für den vorliegenden Fall eine ordentliche Revision ausgeschlossen ist, steht den Verfahrensparteien andererseits die außerordentliche Revision beim Verwaltungsgerichtshof offen, die beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich einzubringen ist; die Eingabegebühr von 240 Euro ist hingegen unmittelbar an den Verwaltungsgerichtshof zu entrichten.

Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich

Dr. G r o f

LVwG-000024/2/Gf/Rt vom 5. Juni 2014

Erkenntnis

Rechtssatz

TabakG §12

TabakG §13

TabakG §13a

TabakG §13c

TabakG §14

VStG §7

VStG §44a

* Wie sich schon anhand der jeweiligen Überschriften zeigt, gehen die §§ 12, 13 und 13a TabakG von einer systematischen Grundkonzeption dahin aus, dass in drei unterschiedlichen Typen von Räumen jeweils ein prinzipieller Nichtraucherschutz – bezüglich dessen dann in der Folge jeweils spezifische Ausnahmen festgelegt werden – gelten soll, nämlich: in Räumen für Unterrichts- und Fortbildungszwecke sowie für schulsportliche Betätigung (§ 12 TabakG), in Räumen öffentlicher Orte (§ 13 TabakG) und in Räumen der Gastronomie (§ 13a TabakG). Diese Grundsystematik wird in § 13c Abs. 1 TabakG, der die den Nichtraucherschutz betreffenden Obliegenheiten der jeweiligen Rauminhaber normiert, nochmals bestätigt, wobei schließlich auch die Strafbestimmung des § 14 Abs. 4 TabakG explizit daran anknüpft (arg. „Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 .....“).

* Ist nun in einem konkreten Fall ein Gastronomiebetrieb in einem (überdachten) Einkaufszentrum situiert, so muss vor diesem Hintergrund hinsichtlich des Nichtraucherschutzes und der sich darauf beziehenden (auch verwaltungsstrafrechtlichen) Verantwortlichkeit danach differenziert werden, ob sich dieser auf Personen bezieht, die sich innerhalb des Lokals – also Gäste (im Nichtraucherbereich und/oder im Nichtraucherbereich des Lokals), Angestellte, der Lokalbetreiber selbst, etc. – oder außerhalb desselben – wie insbesondere jene Kunden, die oder im Bereich der Shopping-Mall flanieren oder andere Einrichtungen des Einkaufszentrums in Anspruch nehmen – aufhalten. Soll nämlich eine Bestrafung deshalb erfolgen, weil die für innerhalb des Lokales aufhältige Personen festgelegten Nichtraucherschutzbestimmungen nicht eingehalten wurden, so ist von der Behörde § 13a TabakG („Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie“) heranzuziehen; wird hingegen von der Behörde intendiert, eine Bestrafung wegen einer Verletzung von Nichtraucherschutzvorschriften, die den Schutz von Personen bezwecken, die sich in einem Einkaufszentrum, dort aber außerhalb von Gastronomiebetrieben aufhalten, vorzunehmen, so muss sie dem gegenüber gemäß § 13 TabakG vorgehen. Wie sich in diesem Zusammenhang aus § 13c Abs. 1 TabakG weiter ergibt, verpflichten im ersteren Fall die in § 13c Abs. 2 TabakG normierten Obliegenheiten (unmittelbar) nur den Inhaber des Gastgewerbebetriebes, während diese im anderen Fall (unmittelbar) ausschließlich den „Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13“ TabakG – im gegebenen Zusammenhang also den Inhaber des Einkaufszentrums – treffen. Diese in der Systematik des TabakG grundgelegten Differenzierungen bedingen jeweils auch eine entsprechend spezifizierte Konkretisierung des Tatvorwurfes i.S.d. § 44a Z. 1 VStG.

* Diesen Anforderungen wird ein Spruch dann nicht gerecht, wenn in diesem einerseits der Bf. „als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastlokales“ – und damit gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3 und i.V.m. § 13a Abs. 1 Z. 1 TabakG als Inhaber eines Raumes der Gastronomie – in Anspruch genommen, ihm andererseits aber angelastet wird, dass er nicht dafür Sorge getragen hätte, dass (nicht in seinem Gastronomiebetrieb, sondern im Bereich der Shopping-Mall, also konkret) „im öffentlichen Raum nicht geraucht wurde“; hierfür wäre jedoch nicht er, sondern der Inhaber des Einkaufszentrums gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und i.V.m. § 13 TabakG als unmittelbarer Täter zu belangen gewesen. Insgesamt ergibt sich somit aus der Tatanlastung ein unauflöslicher Widerspruch, weil im Ergebnis entweder zwar die richtige Tat angelastet, aber die falsche Person in Anspruch genommen oder der Bf. inhaltlich wegen einer Tat belangt wurde, die nach dem TabakG nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – in seinen Verantwortungsbereich fällt: Dafür, dass aus seinem Lokal infolge des permanenten Offenhaltens der Eingangstüren unzulässigerweise Rauch in den Bereich des öffentlichen Raumes der Shopping-Mall drang, hätte er nämlich nicht als unmittelbarer Täter, sondern lediglich als Beitragstäter gemäß § 7 VStG in Anspruch genommen werden dürfen (was im Spruch des Straferkenntnisses entsprechend zum Ausdruck hätte gebracht werden müssen).

Beschlagwortung:

Nichtraucherschutz; Rauminhaber; Obliegenheiten; Einkaufszentrum; Gastlokal; unmittelbare Täterschaft; Beitragstäterschaft; Spruchkonkretisierung