LVwG-840022/12/HW/SH

Linz, 04.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der x, p.A. x, x, vom 7. Mai 2014 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 30. April 2014 des Auftraggebers im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Vorhaben "x, x von km 27,24 bis km 28,66; x",

zu Recht   e r k a n n t :

I. Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl.Nr. 130/2006 idF. LGBl. Nr. 90/2013, statt-gegeben und die Ausscheidensentscheidung vom 30. April 2014 für nichtig erklärt.

II. Das Land Oberösterreich als Auftraggeber wird verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 4.500 (für Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Eingabe vom 7. Mai 2014 stellte die x (im Folgenden: „Antragstellerin“ genannt) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens-entscheidung vom 30. April 2014 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren die Mitteilung der Zuschlagsentschei­dung und die Erteilung des Zuschlags zu untersagen. Weiters wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass laut Beschreibung des Auftraggebers in Pkt. F.03 Ausschreibungsunterlagen (im Folgenden auch kurz: „AU“ genannt) der Ausbau der x km 27,24 bis km 28,66, x mit einer Baulos-länge von 880 m ausgeschrieben worden sei. Die Bekanntmachung sei am
8. April 2014 unter x er­folgt. Gegenständlich handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellen­bereich und der Zuschlag erfolge nach dem Billigstbieterprinzip. Von der Antrag­stellerin seien die AU fristgerecht beim Auftraggeber angefordert worden und sie habe diese am 8. April 2014 erhalten. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Am 30. April 2014 habe die Angebotsöffnung stattgefunden, wobei das Angebot der Antragstellerin von insgesamt fünf ein­gelangten Angeboten jenes mit dem niedrigsten Preis gewesen sei. In der Niederschrift der Angebotsöffnung habe der Auftraggeber festgehalten, dass bei der Antrag­stellerin die Beilageblätter (Teil H) gefehlt haben.

 

Der Auftraggeber habe – ohne zuvor eine Möglichkeit zur Stellungnahme oder Auf­klärung zu geben – am 30. April 2014 der Antragstellerin mitgeteilt, dass bei der Ange­botsprüfung festgestellt worden sei, dass das Angebot unvollständig sei, gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 nicht weiter berücksichtigt werde und vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden werde. Nach Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss wurde weiters dargelegt, dass bei Auftrags-entgang der Antragstellerin die Möglichkeit der Auslastung an Personal und Gerät sowie ein Referenzprojekt entgehen würden und auch Folgekosten für die notwendige Akquisition anderer Aufträge auflaufen würden. Die frustrierten Kosten für die bisherige Teilnahme am Vergabeverfahren würden zumindest 11.140 Euro (sh Beilage 7) betragen.

 

Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf BVergG-konforme Teilnahme am Vergabeverfahren, Nicht-Ausscheiden und Berücksichtigung ihres Angebots, in ihrem Recht auf eine gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des freien und lauteren Wettbewerbes und der Transparenz sowie in ihrem Recht auf Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten verletzt.

 

Von der Antragstellerin wurde die Rechtswidrigkeit der Ausscheidens-entscheidung dahingehend begründet, dass es zwar richtig sei, dass gemäß
Pkt. 1 AU das Angebot unter anderem aus den Beilageblättern zum LV bestehe. Bei den Beilageblättern zum LV handle es sich um Regelpläne. Diese Beilage-blätter seien vom Auftraggeber vorgegeben worden und hätten vom Bieter weder ergänzt noch abgeändert werden können, überdies seien diese auch nicht bewertungsrelevant.

 

Die Beilageblätter zum LV seien dem Angebot nicht beigelegen, jedoch habe die Antragstellerin durch ihr unterfertigtes und eingebrachtes Angebot ausdrücklich erklärt, dass die AU – und somit auch die Beilageblätter zum LV – als verbindlich anerkannt werden. Damit sei deutlich und unmissverständlich bestätigt und erklärt worden, dass auch die Beilageblätter zum LV gelten. Eine Vorlage der Beilageblätter zum LV mit dem Angebot sei daher nicht eigens notwendig für eine BVergG- und ausschreibungskonforme Angebotsabgabe gewesen.

 

Diese Sichtweise sei in sich schlüssig: In Pkt. 1 AU „Angebot“ seien die Bestand-teile der AU und die im Fall eines Zuschlags geltenden Vertragsbestandteile vermengt aufgelistet, nicht aber die zwingend mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen. So fehlten in der Aufzählung in Pkt. 1 AU etwa die mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise. Aber auch die Aufzählung in Pkt. 1 AU selbst sei aufgrund ihres Sinns und Zwecks zu interpretieren: Denn würde man nur am Wortlaut haften, so hätte der Bieter zwar (bei Datenträgeraustausch) ein ausgepreistes Kurz-LV (Pkt. 1.I.) nicht aber ein ausgepreistes LV (Pkt. 1.G), sondern das vom Auftraggeber vorgege­bene, nicht ausgepreiste LV vorlegen müssen. Dies könne vom Auftraggeber sicherlich so nicht gewollt sein. Dass nicht am Wortlaut gehaftet werden dürfe, zeige sich auch darin, dass die AU vom Auftraggeber selbst nicht als „Ausschreibungsunterlage“, sondern als „Angebot“ betitelt werde (vgl. Deckblatt), sodass schon aus diesem Grund Pkt. 1 AU nicht als Auflistung zu verstehen sei, welche Unterlagen dem Angebot beizulegen seien, sondern als Auflistung, aus welchen Bestandteilen die AU bestehe und welche Vertragsbestandteile im Fall eines Zuschlags gelten würden.

 

In Zusammenschau mit der gesamten Ausschreibung sei diese Bestimmung daher so zu lesen, dass die darin angeführten Dokumente – und somit auch die Beilageblätter zum LV – aufgrund der Unterschrift des Bieters gelten würden. Damit habe die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Im Übrigen bräuchte es im vorliegenden Fall aufgrund der gesetzlich normierten Fiktion des § 108 Abs. 2 BVergG 2006 weder die in den AU enthaltene Erklärung noch Pkt. 1 AU, da die Antragstellerin allein schon durch die Angebotsab­gabe erklärt habe, ein ausschreibungskonformes Angebot zu den Ausschreibungs-bestim­mungen zu legen.

 

Selbst wenn das Angebot der Antragstellerin nur dann vollständig sein würde, wenn auch die Beilageblätter zum LV dem Angebot beiliegen würden, so würde das Nichtbeilegen der Beilageblätter zum LV einen beheb­baren Mangel darstellen.

 

§ 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 bestimme, dass unvollständige Angebote dann auszuscheiden seien, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar seien. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH seien Mängel dann als unbehebbar zu qualifizieren, wenn durch eine Behebung die Wettbewerbs-stellung des Bieters materiell verbessert würde. Durch das Nachreichen der Beilageblätter zum LV entstehe der Antragstellerin kein Wettbewerbsvorteil, da die Beilageblätter vom Auftraggeber vorgegeben und unabänderbar seien und durch die Angebotsabgabe sowie § 108 Abs. 2 BVergG 2006 ohnehin bereits erklärt worden sei, die AU (und somit auch die Beilageblätter zum LV) als verbindlich anzuerkennen.

 

Überdies habe der Auftraggeber in den AU nicht bestimmt, dass das Fehlen der Beilageblätter zum LV als unbehebbarer Mangel zu werten sei. Der Auftraggeber sei bei sonstiger Rechtswidrigkeit gemäß § 126 Abs. 1 BVergG 2006 verpflichtet, eine Aufklärung iSe Aufforderung zur Mängelbehebung durchzuführen. Gegen-ständlich sei der Antragstellerin diese Möglichkeit zur Mängelbehebung ge-nommen worden, wes­halb die Ausscheidensentscheidung somit rechtswidrig sei.

 

I.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 14. Mai 2014 führte der Auftraggeber im Wesentlichen Folgendes aus: Gegenstand des Vergabeverfahrens sei der in den Ausschreibungsunterlagen näher beschriebene Bauauftrag „x, x, von km 27,24 bis km 28,66, x". Das Vergabeverfahren sei auf x ausgeschrieben bzw. bekannt gemacht worden. Es sei zur Vergabe des Bauauftrages ein offenes Verfahren gewählt worden.  Innerhalb der Angebotsfrist seien 5 Angebote eingelangt, unter anderem das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin. Im Zuge der Angebotsöffnung sei beim Angebot der Antragstellerin festgestellt worden, dass ein Teil fehle und daher in der Niederschrift protokolliert worden, dass die „Beilageblätter fehlen (Teil H)". Aus diesem Grund habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ausgeschieden. Der Antragstellerin sei mit Schreiben vom 30. April 2014 mitgeteilt worden, dass ihr Angebot nicht weiter berücksichtigt werde und vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden werde. Die im Nachprüfungsantrag behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung liege nicht vor. Unstrittig sei, dass die Beilageblätter des Abschnittes H dem Angebot der Antragstellerin nicht beigelegt waren. Dies entgegen den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage, welche die Bestandteile des Angebots - bestandsfest - wie folgt festgelegt habe:

A. Erklärung des Bieters

B. Vergabebestimmungen

C. Allgemeine Vertragsbestimmungen

D. Technische Vertragsbestimmungen für den Straßenbau

E. Technische Vertragsbestimmungen für Kunstbauten

F. Projektspezifische Vergabe- und Vertragsbestimmungen, Baubeschreibung und sonstige Vorschreibungen

G. Leistungsverzeichnis

H. Beilageblätter zum LV

I. Ausgepreistes Kurz-LV (bei Datenträgeraustausch)

 

Die Beilageblätter zum LV würden somit einen integralen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bzw. des Angebotes und des abzuschließenden Leistungsvertrages bilden. Nach Verweis auf Pkt. B.04. der AU wird weiter vorgebracht, dass die Erstellung der Angebotsunterlagen grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers liege. Das Angebot müsse daher nach § 107 BVergG 2006 die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte bzw. verlangte Form aufweisen und sei vollständig abzugeben. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen ziehe nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ein Ausscheiden des Angebotes nach sich. Die Antragstellerin habe, indem die als notwendiger Bestandteil des Angebotes festgelegten „Beilageblätter Abschnitt H" nicht angeschlossen waren, ein unvollständiges Angebot gelegt. In rechtlicher Hinsicht entscheidend sei aber nicht die Tatsache, dass Angebotsunterlagen fehlen, sondern der damit von der Antragstellerin zum Ausdruck gebrachte Widerspruch zu den Ausschreibungs-unterlagen. Die „Beilageblätter H" würden die Abrechnungsmethoden für die ausgeschriebenen Leistungen festlegen. Durch die Nichtvorlage der „Beilageblätter H" erkläre die Antragstellerin, dass die Abrechnungsmethoden und damit ein wesentlicher Teil des Leistungsvertrages nicht akzeptiert werde. Ein Widerspruch zur Ausschreibungsunterlage könne auch stillschweigend erfolgen. Die Nichtvorlage der „Beilageblätter H" komme objektiv betrachtet einem unzulässigen Alternativangebot gleich. Demgemäß konnte/musste die Auftraggeberin die Nichtvorlage der Beilageblätter nach §§ 914, 915 ABGB so verstehen, dass die Antragstellerin nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen anbieten bzw. abschließen wolle, weshalb das widersprechende Angebot der Antragstellerin rechtsrichtig auszuscheiden war.

 

Die Behauptung der Antragstellerin, wonach die „Beilageblätter H" bereits aufgrund der Unterschrift verbindlich festgelegt bzw. akzeptiert worden wären, würde nicht zu überzeugen und ändere nichts daran, dass es sich beim Angebot der Antragstellerin um ein widersprechendes Angebot handle, bei dem der letzte Halbsatz der Z 7 in § 129 BVergG 2006 idgF keine Anwendung finde und daher eine Verbesserung bzw. eine Behebung dieses Angebotsmangels von vornherein ausgeschlossen sei. Abschließend wird beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen. Zudem wurden vom Auftraggeber Vergabeunterlagen vorgelegt.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 28. Mai 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt, insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze und in die vorgelegten Unterlagen, sowie durch Befragung der Auskunftspersonen bzw. Parteien in der mündlichen Verhandlung. Danach steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

 

Am 08. April 2014 erfolgte auf x die Bekanntmachung des Auftrags „x, x, von km 27,24 bis km 28,66, x‘". Der Auftragsgegenstand ist ein Bauauftrag mit geschätztem Auftragswert im Unterschwellenbereich. Auftraggeber ist das Land Oberösterreich. Der Zuschlag soll dem Angebot mit dem günstigsten Preis erteilt werden (Bekanntmachung; Ausschreibungsunterlage; Angaben der Parteien).

 

Innerhalb der Angebotsfrist langten 5 Angebote ein, unter anderem das Angebot der Antragstellerin. Das Angebot der Antragstellerin ist von dieser unterfertigt und weist einen Angebotspreis von 2.178.909,29 Euro ohne USt. auf., was den niedrigsten der in der Niederschrift über die Angebotsöffnung eingetragenen Gesamtpreise darstellt. Die Angebotsöffnung fand am 30. April 2014 statt. Bei der Angebotsöffnung wurde festgestellt, dass dem Angebot der Antragstellerin die Beilageblätter zum LV nicht angeschlossen waren. Aus diesem Grund wurde in der Niederschrift über die Angebotsöffnung bei der Antragstellerin folgendes festgehalten: "Beilageblätter fehlen (Teil H)", bei den anderen Bietern gibt es keine derartige Anmerkung in der Niederschrift zur Angebotsöffnung (Niederschrift über die Angebotsöffnung; Angaben der Parteien).

 

Mit Schreiben vom 30. April 2014 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin, ohne von dieser zuvor eine Aufklärung zu verlangen bzw. ohne dieser zuvor einen Mängelbehebungsauftrag zu erteilen, folgendes mit:

„[...] Bei der Angebotsprüfung wurde festgestellt, dass Ihr Angebot unvollständig ist.

Der Abschnitt H (Beilageblätter zum LV) ist Bestandteil der Angebotsunterlagen (siehe Seite 7 - Unterlagen des Angebotes, Pkt. 1 - Angebot bestehend aus.....) fehlt.

Da die fehlenden Seiten Bestandteil des Angebotes sind, handelt es sich um ein unvollständiges Angebot.

Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot gemäß BVergG. 2006 § 129 Abs. 1, Punkt 7, nicht weiter berücksichtigt wird und vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden wird [...]“ (Schreiben vom 30. April 2014; Angaben x in der mündlichen  Verhandlung).

 

Die AU lauten auszugsweise auf Seite 7 wie folgt (AU):

„UNTERLAGEN DES ANGEBOTS

1. Angebot bestehend aus

A. Erklärung des Bieters

B. Vergabebestimmungen

C. Allgemeine Vertragsbestimmungen

D. Technische Vertragsbestimmungen für den Strassenbau

E. Technische Vertragsbestimmungen für Kunstbauten

F. Projektspezifische Vergabe- und Vertragsbestimmungen, Baubeschreibung und sonstige Vorschreibungen

G. Leistungsverzeichnis

H. Beilageblätter zum LV

I. Ausgepreistes Kurz-LV (bei Datenträgeraustausch)“

 

Weiters sind in den AU unter anderem folgende Bestimmungen enthalten (AU):

 

A. 16. Ich (Wir) erkläre(n), dass die dem Angebot zu Grunde liegenden Ausschreibungsunterlagen, welche über die Internetadresse x unter der Rubrik x / x heruntergeladen wurden, als verbindlich anerkannt werden und bei Widerspruch zwischen Kurz-LV (EDV-Ausdruck) und über die Internetadresse x unter der Rubrik x / x heruntergeladenen Ausschreibungsunterlagen der Wortlaut der über die Internetadresse x unter der Rubrik x/ x heruntergeladenen Ausschreibungsunterlagen gilt.

 

A. 17. Ich (Wir) erkläre(n), dass die in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Unterlagen des Angebotes bekannt sind, für ausreichend und klar befunden wurden und als verbindlich anerkannt werden.

[...]

 

B.04 Form und Inhalt der Angebote

 

Zur Angebotslegung ist das über die Internetadresse x unter der Rubrik x / x als pdf-Datei heruntergeladene, seitenkonforme (DIN A4), vollständig und leserlich ausgedruckte und geheftete Ausschreibungselaborat zu verwenden. [...]

Die über die Internetadresse x unter der Rubrik x / x heruntergeladene, seitenkonforme (DIN A4), vollständig und leserlich ausgedruckte und geheftete Ausschreibungsunterlage ist unter Angabe des Gesamtpreises inkl. eventuell angebotenem Nachlass bzw. Aufschlag, der Umsatzsteuer und der Angebotssumme, nur an den dafür vorgesehenen Stellen mit Datum und rechtsgültiger Fertigung, bei Bietergemeinschaften von allen Mitgliedern, einzureichen. [...]

Bei Abweichungen zwischen der über die Internetadresse x unter der Rubrik x / x als pdf-Datei heruntergeladenen, seitenkonformen (DIN A4), vollständig und leserlich ausgedruckten und gehefteten Ausschreibungsunterlage und dem Kurz-LV hinsichtlich Positionsanzahl, Positionsreihenfolge, Positionsnummer, Ausschreibungsmenge, Positionsmengeneinheit und Art und Anzahl der Preisanteile wird das Angebot ausgeschieden.“

 

Inhalt der Beilageblätter zum LV ist die Festlegung von Abrechnungsmodalitäten bezüglich der ausgeschriebenen Leistungen. Diese Beilageblätter wurden vom Auftraggeber fix vorgegeben. Es ist nicht vorgesehen, dass diese Beilageblätter vom Bieter ergänzt und/oder abgeändert werden. Es gab zwischen der Antragstellerin und dem Auftraggeber keinerlei Gespräche bzw. Korrespondenz bezüglich der Beilageblätter zum LV vor der Ausscheidensentscheidung (Angaben x in der mündlichen  Verhandlung).

 

Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 informierte die Antragstellerin den Auftraggeber über die Einbringung des Nachprüfungsantrages und übermittelte gleichzeitig die Beilageblätter zum LV (Beilagen zum E-Mail der Antragstellerin; Angaben
x in der mündlichen  Verhandlung).

 

Das Angebot der Antragstellerin wurde nur aus dem Grund ausgeschieden, weil die Beilageblätter H fehlten (Schreiben vom 30. April 2014; Angaben x in der mündlichen  Verhandlung).

 

II.2. Der festgestellte Sachverhalt war im Wesentlichen unstrittig und ergibt sich widerspruchsfrei aus den Angaben der Parteien und der Auskunftsperson  sowie aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus der Ausschreibungs-unterlage, der Niederschrift und dem Schreiben vom 30. April 2014. Die einzelnen Feststellungen gründen vor allem auf den bei den jeweiligen Feststellungen jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln.

 

III. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Auftraggeber war im gegenständlichen Fall das Land Oberösterreich, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

III.2. Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Auftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 Oö VergRSG 2006 geltend gemachten Recht verletzt und

2.   diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

III.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Nach § 106 Abs. 1 BVergG 2006 hat sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten und der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

 

Gemäß § 107 Abs. 1 BVergG 2006 müssen Angebote die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen.

 

Nach § 108 Abs. 2 BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

 

Gemäß § 126 Abs. 1 BVergG 2006 ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten ergeben oder Mängel festgestellt werden, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung darf die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgehensweise die Grundsätze der § 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 101 Abs. 2 und 127 BVergG 2006 nicht verletzen.

 

Nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

 

Gemäß § 914 ABGB ist bei Auslegung von Verträgen nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht.

 

III.4. Die Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert (für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt) auszulegen, der objektive Erklärungswert ist auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters maßgeblich (VwGH 25.01.2011 2006/04/0200; 22.11.2011, 2006/04/0024).

 

Die Antragstellerin weist mit Recht darauf hin, dass die Ausschreibungsunterlage vom Auftraggeber nicht als „Ausschreibungsunterlage“, sondern als „Angebot“ betitelt wurde. Aus der Formulierung „Angebot bestehend aus [...] Beilageblätter zum LV“ ergibt sich aber, dass die Beilageblätter zum LV Teil des Angebots bzw. der Ausschreibungsunterlage sind und es ist gemäß Pkt. B.04 („Form und Inhalt der Angebote“) zur Angebotslegung das „vollständig [...] ausgedruckte und geheftete Ausschreibungselaborat zu verwenden“. Sind aber die Beilageblätter zum LV Teil des Angebots bzw. der Ausschreibungsunterlage und ist zur Angebotslegung das vollständig ausgedruckte Ausschreibungselaborat zu verwenden, so ist dies nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich dahingehend zu verstehen, dass die Beilageblätter zum LV (Beilageblätter H) als Teil des Angebots diesem beizulegen sind. Dafür dass ein solches Auslegungsergebnis auch dem Verständnis eines durchschnittlich fachkundigen Bieters entspricht, spricht auch, dass die anderen Bieter die Beilageblätter zum LV dem Angebot offensichtlich beifügten (zumindest wurde in der Niederschrift zur Angebotsöffnung bei den anderen Bietern das Fehlen der Beilageblätter zum LV nicht vermerkt).

 

Das Fehlen der Beilageblätter zum LV beim Angebot der Antragstellerin führt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aber nicht dazu, dass dadurch die Antragstellerin erklärt hätte, dass die darin enthaltenen Abrechnungsmethoden nicht akzeptiert werden würden. Wenn in der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom Antragsteller vorgebracht wird, dass ein Widerspruch zur Ausschreibungsunterlage auch stillschweigend erfolgen kann, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass § 863 ABGB für die Konkludenz, also Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf rechtsgeschäftlichen Willen einen strengen Maßstab anlegt (Rummel in Rummel³, § 863 Rz 14; § 863 ABGB: „kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln“).

Der VwGH (21.03.2011, 2007/04/0007) führte bereits aus, dass „die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt [ist], wenn er dies - klar - zum Ausdruck bringt.“ Diese Voraussetzung wurde beispielsweise vom VwGH nicht als gegeben erachtet, wenn ein Bieter im unterfertigten Angebot seine eigenen (mit den Ausschreibungsbestimmungen nicht im Einklang stehenden) AGB erwähnt oder diesem anschließt (vgl. VwGH 21.03.2011, 2007/04/0007). Im gegenständlichen Fall legte die Antragstellerin ein (unterfertigtes) Angebot, in dem unter anderem steht „Angebot bestehend aus [...] Beilageblätter zum LV“  und in dem unter anderem erklärt wird, dass „die dem Angebot zu Grunde liegenden Ausschreibungsunterlagen [...] als verbindlich anerkannt werden“. Es ist daher – auch im Hinblick auf § 108 Abs. 2 BVergG 2006 – nicht vom Vorliegen eines (klar zum Ausdruck gebrachten) Widerspruchs beim Angebot der Antragstellerin auszugehen. Vielmehr liegt (bloß) ein unvollständiges Angebot vor (bei dem Unterlagen fehlen), zumal die Antragstellerin schon durch die Abgabe ihres (unterfertigten) Angebots, welches als Bestandteil unter anderem die Beilageblätter zum LV aufzählt (vgl. Seite 7 des Angebots) und welches unter anderem die Erklärung enthält, die dem Angebot zu Grunde liegenden Ausschreibungsunterlagen als verbindlich anzuerkennen, die ausgeschriebene Leistung zu den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen anbietet (vgl. zudem auch § 108 Abs. 2 BVergG).

 

Bei unvollständigen und fehlerhaften Angeboten ist im Fall eines behebbaren Mangels aber eine Verbesserung möglich (LVwG Oö. 26.02.2014, LVwG-840003/11/Wim/Bu). Nach der Rechtsprechung des VwGH sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Es ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern (wenn auch nur mittelbar) materiell verbessert würde (LVwG Oö. 26.02.2014, LVwG-840003/11/Wim/Bu mwN).

 

Die Antragstellerin hat es unterlassen, in den Ausschreibungsunterlagen enthaltende Beilageblätter zum LV vorzulegen. Da die Antragstellerin die ausgeschriebene Leistung ohnehin unter den Ausschreibungsbedingungen anbietet und die Beilageblätter zum LV keine vom Bieter zu ergänzenden und/oder abzuändernden Bestandteile enthalten (sondern vielmehr fix vom Auftraggeber vorgegeben sind) führt die Nachreichung dieser Beilageblätter zu keiner materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin. Das Fehlen der Beilageblätter zum LV im Zeitpunkt der Angebotsöffnung stellt daher einen behebbaren Mangel dar (vgl. auch VwGH 29.06.2005, 2005/04/0024). Im Übrigen übermittelte die Antragstellerin mittlerweile die Beilageblätter zum LV.

 

Zum in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argument, dass kein behebbarer Mangel vorliege, weil es sonst im Belieben des Bestbieters stehen würde, Unterlagen nachzureichen oder durch Nichtverbesserung eine Abstandnahme vom Vertrag zu bewirken, ist darauf hinzuweisen, dass der VwGH (29.06.2005, 2005/04/0024) bereits ausführte, die Ansicht, ein „Mangel sei nicht behebbar, weil es die [Bieterin ...] sonst in der Hand hätte, ein sie reuendes Angebot durch Unterlassung der Mängelbehebung der Ausscheidung zuzuführen, hätte zur Konsequenz, dass ein Mangel nie als behebbar gewertet werden könnte, hat es doch der Bieter immer in der Hand, die Mängelbehebung zu unterlassen. Eine derartige Sichtweise würde jedoch dem Gesetz, das ausdrücklich die Behebung von Mängeln vorsieht, widersprechen.“

 

Im Ergebnis war daher das Angebot der Antragstellerin mit einem behebbaren Mangel behaftet. Der Auftraggeber wäre daher gehalten gewesen, die Antragstellerin zur Aufklärung bzw. Verbesserung (Mängelbehebung) aufzufordern und nicht sogleich eine Ausscheidungsentscheidung zu treffen (vgl. BVA 31.01.2008, N/0107-BVA/14/2007-60). Der getroffenen Auftraggeberentscheidung haftet daher eine wesentliche Rechtswidrigkeit an. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei rechtskonformer Vorgehensweise ein anderes Ergebnis zu Stande kommen kann, sodass die festgestellte Rechtswidrigkeit auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Es war daher die angefochtene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären.

 

III.5. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat die Antragstellerin, die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde. Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich obsiegt hat, war gemäß § 23
Abs. 1 und Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 der Auftraggeber zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) zu verpflichten.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Antragstellerin angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Wiesinger