LVwG-410338/2/MS/TK

Linz, 05.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion OÖ vom 07. Mai 2014,
GZ: 2-S-9.806/13/S wegen der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1
Ziffer 1 GSpG,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 3 VStG eingestellt.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die Landespolizeidirektion Oberösterreich wie folgt abgesprochen:

 

Sie haben, wie am 27. Februar 2013 zwischen 14:04 Uhr und 15:20 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Salzburg-Land festgestellt wurde, seit 22. August 2011 in Wels, x, Lokal „x“, als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Firma „x“, als Unternehmer (§ 2 Abs.
2 GSpG) verbotenen Ausspielungen im Sinn § 2 Abs. 1 und Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht, weil sie folgende Glücksspielgeräte:

 

1. Funwechsler, Nr. ohne Nummer

2. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

3. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

4. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

 

im Rahmen ihrer Firma unternehmerisch zugänglich gemacht haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem sie stets dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücks-spielgeräte in den Räumen ihres Betriebes täglich eingeschaltet waren und den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und dem Spieler keine Möglichkeit geboten wurde, Einfluss auf das Zu-Stande-Kommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten beim elektronischen Glücksrad den Vervielfachungsmodus auswählen und durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf am elektronischen Glücksrad starten, weshalb die mit dem Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 Glückspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 VStG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 4 GSpG in Verbindung § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Höhe von € 2000; im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfrei-heitsstrafe von 10 Tagen gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG

 

Ferner haben sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu zahlen:

€ 200 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15 angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:
€ 2200

 

Zur Begründung führt die Behörde (auszugsweise) folgendes aus:

Durch die Dokumentation der Finanzpolizei ist bewiesen, dass der Spieler bei den gegenständlichen Glücksspielgeräten den Verlauf des einzelnen Spieles nur durch die Bestätigung einer Taste für den Start beeinflussen konnte.

 

Bei dem elektronischen Glücksrad wurde nach Eingabe von Münzen entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor ein Betrag in Form von Euro-Münzen in die am Gehäuse des Gerätes angebrachte Geldlade ausgeworfen. Der Spieler hatte darauf die Möglichkeit die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages oder kaufen eines Musiktitels zu wählen. Beim Einkaufen von Musiktitel wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor ein bis vier Musiktitel abge-spielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgezahlt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgt automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit zufälligem Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. War nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausbezahlt. Die Beleuchtungsfunktion wurde vom Spiel-programm automatisch durchgeführt und der Spieler hatte keine Möglichkeit auf das Zu-Stande-Kommen des Ergebnisses Einfluss zu nehmen.

 

Diese Glücksspielgeräte fallen somit zweifelsfrei unter das Glücksspielmonopol des Bundes und somit in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes.

 

Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Glücksspielgesetzes für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungs-gerichtshof hat in seinem Erkenntnis von 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung im Sinn des Glücksspielgesetzes bereits dann vorliegt, wenn das Glücksspielgerät im betriebsbereiten Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das In-Aussicht-Stellen einer vermögensrechtlichen Gegen-leistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Fall seines Gewinns einer vermögensrechtlichen Gegenleistung erhalten.

Im Sinne des Glücksspielgesetzes macht derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme aus vom Inland aus unternehmerisch zugänglich, der für die Duldung des Spielbetriebes, oder für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb, oder für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfängt.

 

Also derjenige,

-      der in seinen Räumlichkeiten oder in seiner Betriebsstätte einen entsprechenden Spielbetrieb duldet; oder

-      der Aufstellflächen für Glücksspielgeräte vermietet; oder

-      welcher spielwilligen Personen Auskunft über die Spieldurchführung, oder die Gewinnmöglichkeiten, oder die Gewinnausfolgung erteilt; oder

-      der in den unter seiner Verfügungsgewalt stehende Räumen erzielte Gewinne auszahlt oder auszahlen lässt; oder

-      der Chipkarten für den Spielbetrieb ausfolgt oder darauf gespeicherte Beträge auszahlt; oder

-      der Geräte von einem legalen Betriebsmodus in einem illegalen schaltet oder schalten lässt.

 

Typischerweise handelt es sich beim Wirt der Glücksspielautomaten in seinen Räumlichkeiten aufstellen lässt, um dafür Miete oder anteilige Gewinnanteile zu erhalten, um eine unternehmerische Zugänglichmachung. Auch wenn der Wirt sich nur eine Geschäftsbelebung von der Aufstellung erhofft, liegt bereits eine unternehmerische Handlungsweise vor, eine entgeltliche Überlassung ist nicht erforderlich.

 

Entsprechend den Ermittlungsergebnissen ist zweifelsfrei erwiesen, dass Sie als Verantwortlicher der Firma „x “ dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte in die Räumlichkeiten Ihrer Firma den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen und den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausgezahlt wurden.

 

Ein Verstoß gegen das GSpG wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise - also zum Beispiel durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Es muss sich demzufolge um einen von der tatbestandsmäßigen Form abweichenden geringeren Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln, um dieses Geringfügigkeitsmerkmal zu erfüllen.

 

Das Aufstellen von Glücksspielgeräten an einem allgemein zugänglichen Ort wie einem Gaststättenbetrieb und diese Glücksspielgeräte somit öffentlich zugänglich zu machen, kann nicht als geringfügig qualifiziert werden, da es sich bei der Beurteilung der Geringfügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes gehen kann.

 

Die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen sind aufgrund der vorliegenden Beweise eindeutig erwiesen. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizei-kommissariat Wels - hatte somit als Verwaltungsstrafbehörde spruchgemäß entscheiden. Der Sachverhalt ist auch deswegen als ausreichend erwiesen anzusehen, als eine eigene dienstliche Wahrnehmung von Organen der Finanz-polizei vorliegt. Eine neuerliche Detailprüfung aller Sachverhaltselemente sowie ein formelles Parteiengehör nach Einstellung des Verfahrens durch die Staats-anwaltschaft Wels konnte daher unterbleiben.

 

Mildernd wurde gewertet, dass über Sie keine rechtskräftigen Verwaltungs-strafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem GSpG aufscheinen.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechtsgehalt der Tat und Schwere der Übertretung.

 

Da Sie Ihre Einkommens-, Vermögens-und Familienverhältnisse nicht bekannt gaben, wurde bei der Strafzumessung davon ausgegangen, dass sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein monatliches Einkommen von ungefähr € 3000 beziehen.

 

Gegen dieses am 13. Mai 2014 mittels Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 26. Mai 2014 eingelangt der Beschwerde vom
26. Mai 2014.

 

Darin wird das angeführte Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten und die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, in eventu die Herab-setzung der Strafe.

 

Begründet wird folgendes angeführt:

Der Beschuldigten wird ein Tatzeitraum vom 22. August 2011 bis
27. Februar 2013 angelastet (Seite 1 des Straferkenntnis). An den Beschuldigten erging am 2. September 2013 eine Aufforderung zur Rechtfertigung, die am
4. September 2013 zugestellt wurde (Seite 3 Straferkenntnisses). Damit unterliegen alle Tatzeiten vor dem 2.9.2012 der Verjährung und können der Beschuldigten nicht angelastet werden.

 

Der Beschuldigten wird vorgeworfen, sie habe als das zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der x verbotene Ausspielung zugänglich gemacht.

Dazu werden sowohl im Spruch als auch in der Begründung nur die Gehäusebezeichnungen von Apparaten angeführt, ohne die darauf laufenden Programme zu nennen, und zum Ablauf wird angeführt, dass durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik startet. Es ist nicht erkennbar, wodurch das behauptete Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen verwirklicht worden sein soll. Es fehlen konkrete Angaben über die möglichen Mindest- und Höchsteinsätze sowie die dazugehörigen Gewinne. Diese Elemente sind aber im Hinblick auf die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit von Bedeutung (LVwG NÖ vom 13.1.2014, LVwG-GF-12-0075). Daran ändert auch der Hinweis auf Seite 3 Straferkenntnis nichts, wonach die Staatsanwaltschaft Wels das Verfahren nach
§ 190 Z. 2 StPO eingestellt hat, da die Einstellung aus verschiedenen Gründen erfolgen kann und sich aus einer derartigen Einstellung noch nicht zwingend eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit ableiten lässt. Sämtliche zur Subsumtion erforderlichen Tatbestandselemente sind im Spruch eines Straferkenntnisses anzuführen, was hier unterblieben ist.

Weiters fehlen sämtliche Angaben, die zur unverwechselbaren Identifizierung der inkriminierten Apparate erforderlich sind. Es wird nur die Gehäusebezeichnung eingeführt ohne jedes weitere Identifizierungsmerkmal; ein nicht näher konkretisiert der Hinweis auf ein elektronisches Glücksrad reicht nicht aus, um daraus ein bestimmtes am Gerät laufendes Programm feststellen zu können, da nicht einmal Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten und die Höhe des Verviel-fachungsmodus angeführt werden.

 

Aufgrund der gegenwärtig den LVwG OÖ vorliegenden Faktenlage erweist sich das GSpG verankerte Monopolsystem und dass daran anknüpfende strikte Sanktionensystem als unionrechtswidrig (LVwG OÖ vom 8.5.2014, LVwG-410269/6/Gf/Rt und 410285/4/Gf/Rt). Damit hat aber die Verhängung von Strafen wegen Widerspruchs der nationalen Strafnorm zum Unionsrecht, welchem Anwendungsvorrang zukommt, zu unterbleiben.

 

 

II.            Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsicht-nahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde bekämpfte Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes-oder Landesgesetze nicht Entscheidung durch einen Senat vorsehen. Im GSpG ist eine Entscheidung durch einen Senat nicht vorgesehen.

 

Das OÖ Landesverwaltungsgericht geht um folgenden Sachverhalt aus:

Am 27. Februar 2013 fand um 14:04 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung x in x, eine Kontrolle durch Organe Abgabenbehörde statt.

 

Bei dieser Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden:

1. Funwechsler, Seriennummer Comet

2. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

3. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

4. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

 

Beim Gerätenummer 1 war ein Testspiel nicht möglich, weil die Kaufen-Taste defekt und daher kein Spiel möglich war, bei diesem Gerät war nur die Geld-wechselfunktion aktiv.

Bei den Geräten mit der Nummer 2 bis 4 waren Testspiele möglich, die ange-botenen Vervielfachungsfaktoren waren 1, 2 und 4; die gewählten Verviel-fachungsfaktoren waren 1, 2 und 4; die Musiktitel waren nicht hörbar.

Die Funktionsweise sämtlicher vier Geräte ist die gleiche und wird generali-sierend wie folgt beschrieben:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens € 1 in Betrieb genommen werden.

Mit der grünen Gerätetaste („Rückgabe-Taste“ bzw. „Wahl-Taste“ für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte, vor Eingabe eines Euro, eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Dieser Sachverhalt war den Kontrollorganen auch aus der bisherigen dienstlichen Erfahrung bekannt. Der in Aussicht gestellte Höchst-gewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

 

Die im Zuge der Kontrolle aufgefundenen Geräte wurden versiegelt vor Ort gelassen und vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich am 2. September 2013, S-9.806/13, wurde an die Staatsanwaltschaft Wels Anzeige gemäß § 78 Abs. 1 StPO wegen des Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung gestellt.

 

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 02.09.2013,
S-9.806/13 wurde der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert und gleichzeitig das Verfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt, weil der gleiche Sachverhalt vom Gericht geprüft wird.

 

Mit Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft Wels, der Bezirksanwalt, vom
7. Oktober 2013, wurde die Landespolizeidirektion Oberösterreich von der Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 2 StPO informiert.

 

Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 7. Mai 2014, S-9.806/13/S wurde wie eingangs angeführt eine Geldstrafe über die Beschwerdeführerin verhängt.

 

 

III.           Gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu € 22.000 zu bestrafen, der zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer gemäß § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

 

IV.         Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucher-fordernissen nach § 44a 1 VStG ist die Tat soweit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht; im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

 

Der Vorschrift des § 44a Abs. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch eigentlich den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Bei einem Dauerdelikt ist eine kalendermäßige einseitige Beschreibung des Tatzeitraumes erforderlich. (vergleiche u.a. VwGH 29.9.89, 86/18/0044). Sofern es sich beim Tatzeitpunkt um einen Tatzeitraum handelt, ist dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßige eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (so auch VwGH 6.11.2019 95,95/04/0122).

Die Umschreibung im bekämpften Straferkenntnis „seit 22.08.2011“ erfüllt die Vorgaben an eine korrekte Angabe eines Zeitraumes nicht, da ein Zeitraum korrekterweise mit „von ….bis…“ anzugeben und nicht bloß das Zeitfenster aufzumachen ist ohne es zu schließen.

 

Da sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 02. September 2013 als auch im angefochtenen Straferkenntnis vom 07. Mai 2014 keine korrekte und somit ausreichend konkrete Tatzeit, die Beginn und Ende des strafbaren Verhaltens enthält, zu entnehmen ist, kann den vorgelegten Verwaltungsstrafakt keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Im Hinblick auf die angelastete Tatzeit ist die gemäß § 31 Abs. 1 VStG vorgesehene einjährige Verfolgungsverjährungsfrist mittlerweile am 27. Februar 2014 abgelaufen, wes-halb der aufgezeigte wesentliche Spruchmangel im Berufungsverfahren jedenfalls nicht mehr korrigierbar war.

 

Aus diesem Grund können Ausführungen zu weiteren Beschwerdevorbringen entfallen.

 

 

V.           Im Ergebnis war das bekämpfte Straferkenntnis mangels einer zutreffend und ausreichend angelasteten Verwaltungsübertretung aufzuheben und der Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 3 VStG einzustellen

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß