LVwG-410333/2/HW/BZ/TK

Linz, 10.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr vom 27. März 2014, S-3772/ST/13, betreffend die Einstellung eines Ver-waltungsstrafverfahrens (mitbeteiligte Partei: x, vertreten durch Rechtsanwalt x)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde unter anderem das zu S-3772/ST/13 von der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr (im Folgenden: belangte Behörde) eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei eingestellt. Kurz zusammengefasst wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der möglichen Spieleinsätze und der Automatik-Start-Taste der Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB bestehe, weshalb das aus dem Doppelbestrafungsverbot entspringende Doppelverfolgungsverbot eine weitere Verfolgung nach § 52 GSpG hindere.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, in welcher begründend im Wesentlichen angeführt wird, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel möglich gewesen wären. Ein selbst-ständiges Ermittlungsverfahren sei nicht durchgeführt worden, sondern habe die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren bloß aufgrund einer Vermutung eingestellt. Mit 1.3.2014 seien die neuen Bestimmungen des GSpG gemäß BGBl I Nr. 13/2014 in Kraft getreten. Danach trete die gerichtliche Strafbarkeit hinter die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit zurück und es sei diese Rechtslage für den Täter günstiger, sodass diese neue Rechtslage gegenständlich anzuwenden sei.  

 

I.3. Die belangte Behörde erstattete gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Die Staatsanwaltschaft Steyr stellte das Ermittlungs-verfahren mit der Begründung ein, dass die Einstellung im Hinblick auf die Entscheidung des LG Steyr zu 17 Bl 11/13b vom 15. Mai 2013 erfolge. (Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom 19.02.2014; Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO).

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung zu den Punkten I.1. bis I.3. – von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 11. April 2013 im Lokal mit der Bezeichnung x durchgeführten Kontrolle wurde ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Kajot M.G. Auftragsterminal" und der Seriennummer: 9071205001345 (FA-Nr. 1) betriebsbereit vorgefunden.

 

Dieses Gerät befand sich zumindest seit 01.09.2012 im Lokal mit der Bezeichnung "x".

 

Der Spielablauf stellt sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät generali-sierend wie folgt dar:

 

Bei dem Gerät konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol-kombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammen-gesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes,  der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Das Gerät war mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet und verfügte über einen Banknoteneinzug. Bei Auslösung eines Spiels im Wege der Automatik-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben aufgebraucht war, der Einsatz höher als der Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nummer 1 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "Ring of Fire" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro und 34 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 0,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 20 Euro und 898 Supergames (SG) in Aussicht ausgestellt wurde. Pro gewonnenen Supergame (SG) können 10 Euro dem Spielguthaben zu gebucht werden.

 

II.3.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt. Die Feststellungen zur Funktionsweise des Gerätes und die Feststellungen zu dem auf diesem Gerät möglichen Spiel samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen auf der Anzeige der Finanzpolizei, dem ausgefüllten GSp26-Formular, dem der Anzeige der Finanzpolizei angeschlossenen Aktenvermerk sowie der Stellung-nahme der Finanzpolizei vom 18.10.2013. Die Anzeige und der Aktenvermerk enthalten eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Hinsichtlich der Automatik-Start-Taste ergibt sich insbesondere aus der Stellungnahme der Finanzpolizei vom 18. Oktober 2013, dass diese auch beim verfahrensgegenständlichen Walzenspielgerät vorhanden war („Die Automatik-Start-Taste ist jedenfalls stets dann unverzichtbar, wenn in Form von [...] 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. [...] Ferner ist die Taste dann unverzichtbar, wenn Einsatzleistungen von mehr als 50 Cent pro Spiel bloß in verschlüsselter Form ermöglicht werden, etwa durch das vorgeschaltete 'Würfelspiel' [...].“), wobei die (festgestellte) Funktionsweise der Automatik-Start-Taste aus einer Vielzahl von veröffentlichten Entscheidungen
(vgl. z.B. LVwG-410192/2/AL/MaS/VS; LVwG-410239/2/MS/Ba; LVwG-410083/9/WEI/HUE/Ba uva.) ersichtlich ist. Die Feststellungen zur Anzeige gemäß § 78 StPO und zur Mittteilung der Staatsanwaltschaft ergeben sich aus bei diesen Feststellungen in Klammer angeführten Aktenstücken.

 

III. Gemäß § 52 Abs 2 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Ver-anstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögens-vorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwal-tungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücks-spielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchst-einsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

IV.3. Die beschwerdeführende Partei weist in der Beschwerde mit Recht darauf hin, dass gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungs-übertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob diese Bestimmung eine für den Täter günstigere Rechtslage im Sinne des § 1 Abs 2 VStG bewirkt, zumal aus folgenden Gründen jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt:

 

Eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den ein-schlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungs-strafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungs-deliktes nichts zu ändern.

 

Zudem liegt aufgrund der vor dem 28.2.2014 getroffenen Einstellungsent-scheidung der Staatsanwaltschaft bereits eine Entscheidung  im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels (trotz der bestehenden Einstellungsentscheidung) daher gegen Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK verstoßen.

 

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

 

IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl auch OGH 6 Ob 118/12i: "Der Unter-haltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem "Walzenlauf") insgesamt (bei mehreren "Walzenläufen" zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestand bei dem Gerät eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestand aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten SG, die im Ergebnis 10 Euro wert sind, noch günstigere Relationen von zumindest 1:1.800 beim festgestellten Mindesteinsatz sowie 1:18.000 beim festgestellten Höchsteinsatz. Somit bestand eine wesentlich günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücks-spielveranstaltung vor.

 

 

V.  Da – wie bereits unter Punkten IV.2. und IV.3. ausgeführt – gegenständlich eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht kommt, wenn die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, wurde das Strafverfahren im Ergebnis zu Recht eingestellt (vgl § 45 Abs 1 Z 1 VStG). Die Beschwerde war somit abzuweisen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger