LVwG-410291/2/HW/KR

Linz, 02.05.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Braunau Ried Schärding gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes Ried im Innkreis vom 20.02.2014, Pol96-196-2012, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens (mitbeteiligte Partei: x)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.04.2013 zu Pol96-196-2012 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eingestellt. Kurz zusammengefasst wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die verfahrensgegenständlichen X-Geräte mit einer funktionsfähigen Automatik-Starttaste ausgestattet gewesen seien und darüber hinaus eine zu Serienspielen verleitende günstige Gewinn-Verlust-Relation bestanden habe. Es liege daher zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor. Im Hinblick auf die gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts liege keine strafbare Verwaltungsübertretung vor und es sei das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

II. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, in welcher begründend im Wesentlichen angeführt wird, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 VStG nicht erfüllt seien, zumal die Behörde ein selbstständiges Ermittlungsverfahren nicht durchgeführt habe. Es würden keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Einsätze von mehr als 10 Euro möglich gewesen wären. Der Hinweis auf vermeintliche durch die Existenz einer Automatik-Starttaste ermöglichte Serienspiele gehe ins Leere, weil die Feststellung der Ermöglichung von ausschließlich im Zusammenhang mit dem Strafgesetz definierten „Serienspielen“ der Behörde nicht möglich sei. Die Behörde habe zudem übersehen, dass der VwGH zur „Gamble“-Funktion bereits entschieden habe, dass der dabei riskierte Betrag nicht einen von einem Spieler zu erbringenden Einsatz darstelle. Im Übrigen werde auf § 52 Abs. 3 GSpG idgF verwiesen. Durch die Unterlassung, Ermittlungen zur Feststellung des wahren Sachverhalts durchzuführen, sei der Bescheid zweifelsfrei mit einem Verfahrensmangel behaftet. Abschließend wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den bekämpften Bescheid aufzuheben und strafantragsgemäß zu entscheiden.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z. 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem Sachverhalt aus:

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 21.11.2012 im Lokal mit der Bezeichnung X Wettlokal in x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Spielautomaten betriebsbereit vorgefunden (Anzeige vom 12.04.2013):

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

1 X 9070608004101

2 X M.G. Auftragsterminal 9070508004037

3 X M.G. Auftragsterminal 9071107002961

4 X Auftragsterminal 9071105001059

Die Spielautomaten wurden von der mitbeteiligten Partei betrieben (Dienstanweisung).

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten generalisierend wie folgt dar (Anzeige vom 12.04.2013; GSpG 26 Dokumentation; Aktenvermerk vom 21.11.2012):

Bei den Geräten konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an den Geräten durch Betätigung mechanischer oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung eines Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Starttaste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatten die Spieler keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste solange zu betätigen bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde einen Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Alle Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug. Auf den Geräten mit den FA-Nummern 1,2 und 3 konnten jedenfalls die Spiele mit den Bezeichnungen Ring of Fire, Simply Gold, Simply the Best und X Card gespielt werden, beim Gerät mit der FA-Nummer 4 konnten jedenfalls die Spiele mit den Bezeichnungen Hot Factor, Classic Seven, Lucky Pearl, Fruit Machine 27 und Joker Strong gespielt werden. Beim Spiel Ring of Fire wurde für den möglichen Maximaleinsatz von 5 Euro ein Höchstgewinn von 20 Euro und 898 Supergames (= SG) in Aussicht gestellt. Alle Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Starttaste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Starttaste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht war, der Einsatz höher als das Spielguthaben war oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wurde.

Die belangte Behörde erstattete gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis stellte das Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z. 1 StPO mit der Begründung ein, dass die Bestimmung des § 168 StGB infolge Unvereinbarkeit mit dem europäischen Unionsrecht unanwendbar sei (Mitteilung der StA vom 10.9.2013; Anzeige gemäß § 78 Abs. 1 StPO).

V. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich vor allem aus den bei den jeweiligen Feststellungen in Klammer angeführten Beweismitteln. Ergänzend ist folgendes auszuführen: Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, jene zum Spielablauf auf dem Aktenvermerk vom 22.11.2012 und der Fotodokumentation. Die im Aktenvermerk beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen (vgl. etwa LVwG-410239/2/MS/Ba; LVwG-410083/9/WEI/HUE/Ba) überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass die Geräte über funktionsfähige Automatik-Starttasten verfügten, folgt bereits daraus, dass diese im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei betätigt wurden, wobei die (festgestellte) Funktionsweise dieser Tasten aus einer Vielzahl von Verfahren (vgl. z.B. LVwG-410165/11/HW/SA) bekannt ist und mit den Feststellungen von mehreren auch veröffentlichten Entscheidungen (vgl. z.B. LVwG-410192/2/AL/MaS/VS; LVwG-410239/2/MS/Ba; LVwG-410083/9/WEI/HUE/Ba uva.) übereinstimmt. Die Möglichkeit beim Spiel Ring of Fire einen Höchstgewinn von 20 Euro und 898 Supergames zu erhalten, ergibt sich bereits aus dem von der Finanzpolizei abfotografierten Gewinnplan. Da im gegenständlichen Verfahren von der Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle kein Maximaleinsatz beim Spiel Ring of Fire ermittelt wurde, geht das Landesverwaltungsgericht angesichts der gleichartigen Bezeichnung des Spiels wie in der Entscheidung LVwG-410039/10/MB/BZ und des Umstandes, dass der im abfotografierten Gewinnplan enthaltene Höchstgewinn mit dem in der genannten Entscheidung festgestellten Höchstgewinn übereinstimmt, davon aus, dass auch die Maximaleinsätze (5 Euro) übereinstimmen, dies auch angesichts des in der Beschwerde mit Recht angeführten Umstandes, dass gegenständlich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Einzelspiel möglich gewesen wären.

VI. In rechtlicher Hinsicht ist folgendes auszuführen:

VI.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht Oö. zuständig.

VI.2. Gemäß § 52 Abs. 2 Z. 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt. Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

VI.3. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva). Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

VI.4. Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

VI.5. Zudem liegt aufgrund der vor dem 28.2.2014 getroffenen Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft bereits eine Entscheidung im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels (trotz der bestehenden Einstellungsentscheidung) daher gegen Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK verstoßen. Hinzu kommt, dass eine allfällige den Tatbestand nach § 168 StGB und nach § 52 GSpG erfüllende strafbare Handlung schon vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 verjährt wäre (§§ 57 ff StGB: Verjährungsfrist 1 Jahr), da spätestens mit der Kontrolle im Jahr 2012 das strafbare Verhalten aufgehörte. Das bedeutet aber, dass bereits vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine Verfolgung und Bestrafung eines solchen Glückspiels nach § 168 StGB und/oder (aufgrund der bis 28.2.2014 geregelten Subsidiarität der Verwaltungsübertretung) nach § 52 GSpG nicht mehr zulässig war, wobei es aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig wäre, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 unter Hinweis auf VfSlg 11.212/1987). Das bedeutet im Ergebnis, dass jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt.

VI.6. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw. veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Starttaste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl. auch OGH 6 Ob 118/12i: „Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.“). Mittels bloß einmaliger Bestätigung der Automatik-Starttaste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Spielen in Serie durchgeführt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro Einzelspiel) insgesamt (bei mehreren Spielen zusammen) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestanden (zumindest beim Spiel Ring of Fire) äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestand aber entsprechend dem festgestellten Maximaleinsatz samt dem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn beim Spiel Ring of Fire unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten SG, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen (die ebenfalls das Spiel Ring of Fire betreffen) im Ergebnis 10 Euro wert sind, eine (noch günstigere) Relation von 1:1800. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Starttaste, die Ermöglichung bzw. Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

VI.7. Das Strafverfahren wurde daher im Ergebnis mit Recht eingestellt (vgl. § 45 Abs. 1 Z 1 VStG). Die Beschwerde war somit abzuweisen.

VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger