LVwG-410058/2/ER/BZ/KR

Linz, 27.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Finanzamts Grieskirchen Wels gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizei-kommissariat Wels vom 27. November 2013, GZ S-2530/12, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: x, vertreten durch Rechtsanwalt x)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 27. November 2013, GZ S-2530/12, stellte die Landes-polizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, (im Folgenden: belangte Behörde) das zur selben Zahl protokollierte Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 1 und 4 GSpG iVm § 52 Abs 1 Z 1 GSpG ein.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle drei Walzenspielgeräte betriebsbereit vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen seien. Sämtliche Gerätschaften seien mit einer Start-Taste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleiten würde, ausgestattet und würden zudem äußerst günstige Relationen zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinnen bestehen. Vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH sei der Sachverhalt daher unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren gewesen, wobei zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen wäre. Nach § 22 VStG könne aufgrund der ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit und des Vorrangs des konkurrierenden Gerichtsdeliktes keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen, und daher sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

 

I.2. Gegen diesen, am 27. November 2013 per E-Mail zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung des Finanzamts Grieskirchen Wels (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 29. November 2013. Darin wird im Wesentlichen beantragt, der bekämpfte Bescheid möge aufgehoben werden.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl I
Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Begründet wird die Beschwerde mit unrichtigen Tatsachenfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung des bekämpften Bescheids. Dazu führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

"Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren wegen der Veranstaltung verbotener Ausspielungen gem. § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, eingestellt wurde, lagen Erhebungen der Finanzpolizei nach dem GSpG vom 18.01.2012, ein Strafantrag der Finanzpolizei, Team 46, vom 08.02.2012 sowie eine Stellungnahme vom 25.11.2013 zugrunde.

Die Behörde hat das Verwaltungsstrafverfahren nicht aufgrund von festgestellten Tatsachen, sondern bloß aufgrund von Vermutungen eingestellt, wie nachstehend dargelegt werden wird. Die Behörde hat es zudem unterlassen, einerseits die angewandte Rechtsnorm zu konkretisieren (arg.: 'Rechtsgrundlage: § 45 VStG'), und andererseits wenigstens in der Begründung auszuführen, welche der nach § 45 Abs 1 VStG zahlreich vorgesehenen Voraussetzungen für die Verfahrenseinstellung nun vermeintlich tatsächlich konkret vorliegen würde.

Es konnten dem Einstellungsbescheid jedenfalls nicht sämtliche Bestimmungen des § 45 Abs 1 Z 1 – 6 VStG zugrunde gelegt worden sein. Die Behörde hat den bekämpften Bescheid auf bloße Behauptungen gestützt, keinesfalls aber auf Tatsachen.

 

Der Behörde gelingt nicht der Brückenschlag zu den Folgen der aktuellen Judikatur des VfGH und des VwGH, welche zum Zeitpunkt der gegenständlichen Glücksspielkontrolle den Organen der öffentlichen Aufsicht – naturgemäß – noch nicht bekannt gewesen sein konnte, schlicht nicht. Nach der aktuellen Judikatur kommt es nämlich der Verwaltungsstrafbehörde zu, den maximal möglichen Einsatz an einem Glücksspielautomaten zu ermitteln, nicht aber der Finanzpolizei.

Nach Abschluss einer Kontrolle nach dem GSpG in einem Lokal fehlt nämlich der Finanzpolizei jegliche Rechtsgrundlage, weitere Ermittlungen im Zusammenhang mit glücksspielrechtlichen Verfahren durchzuführen.

Obwohl die Finanzpolizei diesen Sachverhalt, aber auch Vorschläge für effiziente, diesbezügliche Ermittlungen schriftlich übermittelt hat, war die Behörde offenkundig nicht in der Lage gewesen, selbst die ihr erforderlich erscheinenden Schritte zu setzen.

Die Behörde hat vielmehr die ihr zustehenden Aufgaben an die – rechtlich unzuständige – Finanzpolizei delegiert, und in der Folge die Klarstellung der Rechtslage durch die Finanzpolizei zwar zur Kenntnis genommen, aber schlicht nicht weiter danach gehandelt.

 

Nachdem die Behörde jedwede eigenen Ermittlungen unterlassen hat, kommt sie - durchaus zutreffend - zu dem Schluss, '...es wurden somit keine Feststellungen getroffen, ob eines der auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über € 10,- ermöglichte…'.

Die Behörde konnte also ihrer Entscheidung weder Tatsachen, noch Hinweise zugrunde gelegt haben, aus welchen hätte schlüssig nachvollzogen werden können, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte oder keine Verwaltungsübertretung bildete (§ 45 Abs 1 Z 1 VStG). Auch im Hinblick auf die übrigen Bestimmungen des § 45 VStG liegen Tatsachen nicht vor, welche eine der normierten Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung hätte verwirklicht haben könnten.

 

Mit der Feststellung, '...da sämtliche Glücksspielgeräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren...', hat die Behörde offenkundig sowohl die Bedeutung, als auch die Funktion dieser Taste verkannt. Die Behörde hat schlicht übersehen, dass jedes elektronische Glücksspielgerät über eine Starttaste verfügen muss, um die Durchführung eines Glücksspieles überhaupt erst zu ermöglichen.

So sind - naturgemäß - auch sämtliche nach einem Landesgesetz iSd § 5 GSpG bewilligten Glücksspielgerät stets mit einer Starttaste ausgestattet.

Abgesehen davon, dass dieser Taste wohl nicht eine bloß dem Menschen mögliche Gesinnung zugedacht werden kann, nämlich 'gewinnsüchtige Absicht', kann diese Taste aufgrund ihrer Funktion als simpler Auslöser von Einzelspielen auch nicht als Möglichkeit qualifiziert werden, Serienspiele iSd Judikatur zu veranlassen.

Schließlich postuliert die Behörde '...außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinn (Fehler im Original)...', ohne allerdings diese Behauptung auch nur annähernd nachvollziehbar zu begründen. Die Behörde hat schlicht übersehen, dass gerade diese vermeintlich günstige Gewinn-Verlust-Relation vom Gesetzgeber im Zusammenhang mit Glücksspielautomaten gem § 2 Abs 3 iVm § 5 GSpG normiert wurde.

 

Mit Ausnahme des von der Finanzpolizei durch Testspiele mit einer der angebotenen Glücksspielveranstaltungen (nämlich jeweils durch Namen und Logo gekennzeichneten Spielgelegenheiten) erhobenen, maximal möglichen Einsatzes von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel, lagen der Behörde keinerlei Einsatzmöglichkeiten zur Beurteilung vor.

Nachdem die Strafbarkeit eines Vergehens nach § 168 Abs 1 StGB ausschließlich vom Spielerverhalten abhängt (arg.: 'es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'), und weil mit dem festgestellten, maximal möglichen Einsatz von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel die im § 52 Abs 2 GSpG normierte Wertgrenze für 'geringe Beträge' nicht überschritten wurde, lagen der Behörde keinerlei Beurteilungskriterien für die vermeintlich ermöglichten Serienspiele vor. Weil somit eine Verletzung einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Strafbarkeit nach § 168 StGB, nämlich das Spielen um bloß geringe Beträge nicht erwiesen war, hätte die Behörde allenfalls bloß noch aufgrund einer entsprechenden Spieleraussage, nämlich, dass er nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt habe, von Serienspielen ausgehen können. Mangels entsprechender Aussagen hatte also die Behörde auch nicht von einer Verletzung der zweiten kumulativ erforderlichen Ausnahmebestimmung ausgehen können, nämlich, dass nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt worden war.

Um jedoch eine gerichtlich verwertbare Spieleraussage dokumentieren zu können, hätte die Behörde den Spieler, nach entsprechender Rechtsbelehrung, als Beschuldigten (§ 168 Abs 2 StGB) nach der StPO vernehmen müssen. Der Vernehmung eines einer Tat nach dem StGB Beschuldigten durch die Verwaltungsbehörde steht aber Art. 94 B-VG klar entgegen.

 

Weshalb also die Behörde annimmt, dass '… dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren...' gewesen wäre, oder dass '... zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war...', bzw. weshalb die Behörde das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren aufgrund eines allfälligen Verdachtes auf eine gerichtlich strafbare Handlung nicht nach § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes ausgesetzt hatte, kann nicht nachvollzogen werden.

 

Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit den vermeintlich ermöglichten 'Serienspielen' allenfalls ermittelten Gewinn-Verlust-Relationen bei den einzelnen Spielen weder im Zusammenhang mit gerichtlich strafbaren Tatbeständen nach § 168 StGB, noch im Zusammenhang mit Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG von Bedeutung sind, wäre den Organen der Verwaltungsbehörde die Ermittlung von ausschließlich gerichtlich relevanten Sachverhalten, nämlichen von 'Serienspielen' im Sinne der Judikatur, aufgrund der Bestimmungen des Art. 94 B-VG grundsätzlich untersagt.

 

Aufgrund dieser Bestimmung bleibt wohl auch die abschließende Beurteilung, nämlich ob Serienspiele tatsächlich ermöglicht wurden, dem Gericht vorbehalten.

 

Hat die Behörde aber einen begründeten Verdacht einer gerichtlich strafbaren Tat, so hat die Behörde den Sachverhalt dem Gericht anzuzeigen und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.

Mit den zitierten Entscheidungen des VfGH und des VwGH wurden die Bestimmungen des § 30 Abs 2 VStG weder aufgehoben noch abgeändert ausgelegt.

Vielmehr ergibt sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249, klar, dass die Verwaltungsbehörde - naturgemäß stets bloß auf der ihr zustehenden Ebene - Feststellungen zu treffen hat, welche zu einer entsprechenden, der Behörde tatsächlich zustehenden Beurteilung führen könnten, nämlich ob ein Verdacht gern § 30 Abs 2 VStG begründet angenommen werden kann oder nicht.

Die von der Behörde aufgrund der Neufassung des § 22 VStG gezogene Schlussfolgerung, '...es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen...' trifft schlicht nicht zu. Vielmehr liegen, mangels von der Behörde selbst ermittelter Tatsachen, aufgrund der Erhebungsergebnisse der Finanzpolizei bislang ausschließlich Verwaltungsübertretungen vor.

Aus diesem Grunde, aber auch weil eine gerichtliche Verfolgung aufgrund von Verjährung gar nicht möglich wäre, trifft auch die Feststellung der Behörde nicht zu, '...eine weitere Verfolgung des Beschuldigten ist daher wegen Verletzung des Art. 4 7. ZPEMRK nicht mehr zulässig...'!

 

Die im § 45 Abs 1 VStG normierten Voraussetzungen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens lagen also keinesfalls vor.

Die Behörde hat somit, in klarer Verkennung der Rechtslage und ohne selbst entsprechende Tatsachen ermittelt zu haben, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bloß aufgrund von Annahmen angeordnet."

 

I.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 3. Dezember 2013 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine
(500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durch-führung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

I.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem  S a c h v e r h a l t  aus:

 

I.4.1. Auf Grund einer von Organen der Abgabenbehörde am 18. Jänner 2012 um ca. 13.25 Uhr im Lokal "x" in x, durchgeführten Kontrolle wurden die Glücksspielgeräte "Ambassador Games Austria, Internet Terminal VLT", "GEMINI, Seriennummer 6639" und "CASINO MULTI GAME, webak games Austria" betriebsbereit aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit den Geräten wurden von etwa Anfang Jänner 2012 bis zur Beschlagnahme am 18.01.2012 wiederholt virtuelle Walzen-spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Einsatz-Gewinn-Relationen ist festzuhalten, dass bei den vorgenommenen finanzpolizeilichen Probespielen beim Gerät mit der FA-Nr. 1 ein Verhältnis von 3:100 (bei einem festgestellten Mindesteinsatz von 0,30 Euro wurde ein Höchstgewinn von 10 Euro in Aussicht gestellt), beim Gerät mit der FA-Nr. 2 ein Verhältnis von 1:200 (bei einem festgestellten Mindesteinsatz von 0,10 Euro wurde ein Höchstgewinn von 20 Euro in Aussicht gestellt) und beim Gerät mit der FA-Nr. 3 ein Verhältnis von 1:80 (bei einem festgestellten Mindesteinsatz von 0,25 Euro wurde ein Höchstgewinn von 20 Euro in Aussicht gestellt) festgestellt wurde (vgl dazu die finanzpolizeiliche Fotodokumentation sowie die Ausführungen der Finanzpolizei in der Anzeige zu den durchgeführten Testspielen).

 

I.4.2. Mit Schreiben vom 26. März 2013 wurde gegen die mitbeteiligte Partei Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO an die Staatsanwaltschaft Wels wegen des Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet.

 

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 26. März 2013, GZ S‑2530/2012, wurde das bei der Landes-polizeidirektion Oberösterreich zur gleichen Zahl anhängige Verwaltungs-strafverfahren gegen Herrn x, geb. x, gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zum rechtskräftigen Abschluss des auf Grund einer Anzeige nach § 78 StPO angeregten gerichtlichen Strafverfahrens ausgesetzt.

 

Gegen diesen Bescheid erhob das Finanzamt Grieskirchen Wels Berufung, mit welcher die Aufhebung dieses Bescheides und die Fortsetzung des Verwaltungs-strafverfahrens beantragt wurde.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 9. August 2013, VwSen-360145/3/WEI/VS/Ba, die Berufung als unbegründet abgewiesen und den Bescheid über die Aussetzung gemäß § 30 Abs 2 VStG bestätigt.

 

I.4.3. Die belangte Behörde teilte aufgrund einer telefonischen Rückfrage am
11. Februar 2014 mit, dass sich im Verfahrensakt der belangten Behörde keine Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft über den Stand des seit 26. März 2013 anhängigen Verfahrens gegen die mitbeteiligte Partei, Herrn x, befindet.

 

Auf telefonische Rückfrage wurde der zuständigen Richterin des Oö. Landes-verwaltungsgerichts von der Staatsanwaltschaft Wels bzw vom Bezirksgericht Wels am 11. Februar 2014 mitgeteilt, dass das Verfahren betreffend die mitbeteiligte Partei noch anhängig ist.

 

 

II. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt. 

 

 

III. Gemäß § 30 Abs 2 VStG ist, wenn eine Tat von den Behörden nur zu ahnden ist, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit anderer Verwaltungsbehörden oder der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und es zweifelhaft ist, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, das Strafverfahren auszusetzen, bis über diese Frage von der sonst in Betracht kommenden Verwaltungsbehörde oder vom Gericht rechtskräftig entschieden ist.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

Einleitend ist festzustellen, dass die Aussetzung des Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG nicht im Ermessen der Behörde liegt. Vielmehr hat diese, wenn die Voraussetzungen der zitierten Bestimmung vorliegen, zwingend die Aussetzung zu verfügen (VwGH 27.06.2002, 2002/07/0065). Ein Unterlassen der gebotenen Aussetzung belastet einen ergehenden Strafbescheid mit Rechtswidrigkeit (VwSlg 14.890 A/1998).

 

Sofern die Behörde entgegen der Verpflichtung zur Aussetzung des Verfahrens einen Strafbescheid erlässt, so ist dieser schon aus formellen Gründen – nämlich wegen Verletzung des § 30 Abs 2 VStG – mit einem Verfahrensfehler behaftet (vgl VwSlg 14.890 A/1998 sowie Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 30 Rz 7).

 

Telefonische Nachfragen bei der belangten Behörde sowie bei der Staats-anwaltschaft Wels und beim Bezirksgericht Wels ergaben, dass das Verfahren gegen die mitbeteiligte Partei zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheids noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.

 

Nach § 30 Abs 2 VStG ist das Strafverfahren auszusetzen, bis über die "Zweifels-frage" von der sonst in Betracht kommenden Verwaltungsbehörde oder vom Gericht rechtskräftig entschieden ist.

 

Da bei Erlassung des Einstellungsbescheides vom 27. November 2013,
GZ S‑2530/12, keine rechtskräftige Entscheidung vorlag, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V. Im Ergebnis war daher der Beschwerde des Finanzamtes stattzugeben und der Einstellungsbescheid der belangten Behörde aufzuheben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. R e i t t e r