LVwG-300187/2/MK

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass am x.x.2012 gegen x Uhr im Zuge des KFD von Organen des FA Gmunden Vöcklabruck, FinPol, gemeinsam mit Beamten der PI Vöcklabruck, in der Imbissstube des Bf eine Kontrolle durchgeführt worden sei. Dabei seien x (x; x Staatsangehöriger) und x im Schank- bzw. Kochbereich angetroffen worden.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei x mit einer mehlbeschmutzten schwarzen Trainingshose und einem ebenfalls mehlbeschmutzten dunkelblauen Pullover bekleidet gewesen. Auf Befragen, wie lange er im Lokal tätig sei, habe er angegeben, dass er hier nicht arbeite sondern nur zu Besuch sei. Dazu sei anzuführen, dass x bereits vor Kontrollbeginn um ca. x Uhr von den Kontrollorganen durch das Fenster der Imbissstube im Schank- bzw. Kochbereich gesichtet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe er noch zusätzlich eine rote Kochschürze getragen.

x habe gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass er selbst seit x Uhr im Lokal und x zu diesem Zeitpunkt bereits im Lokal gewesen sei. Zur Beschäftigung von x hätte er sich nicht äußern wollen.

Eine AMS-Abfrage habe ergeben, dass x nicht im Besitz einer arbeits-marktrechtlichen Bewilligung, die ihn zur Arbeitsaufnahme in Österreich berechtigen würde, sei. Er verfüge lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung „Studierender – Arbeitsmarktzugang nur mit Arbeitsmarktdokumenten“. In den Zeiträumen von x. bis x.2009 und vom x. 2010 bis x. 2011 sei x bereits beim Bf beschäftigt gewesen. Für diese Zeiträume habe aber eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen.

Der angezeigte Sachverhalt würde sich auf amtliche Wahrnehmungen stützen und einen Wiederholungsfall darstellen.

In einer rechtfertigenden Stellungnahme vom 19.03.2012 habe der Bf angegeben, dass x Student der Fachrichtung  Hoch- und Tiefbau sei und in einem Studentenheim in x wohnen würde. Er selbst sei der Onkel von x. Gemeinsam mit dem Bf wohne auch der Großvater von x, x, in dessen Haus in x. Dort sei x auf Besuch gewesen und habe auch dort übernachtet.

Dass der Bf x als Küchenhilfe beschäftigt habe, sei unrichtig. Diesbezüglich sei vorauszuschicken, dass der Neffe im Betrieb des Bf in der Vergangenheit bereits tätig gewesen sei, um durch dieses Einkommen sein Studium zum Teil zu finanzieren. Diese Beschäftigungsverhältnisse seien aber stets ordnungsgemäß gemeldet gewesen.

Am Nachmittag des  Kontrolltages, einem Freitag, sei x nach x zu seinem Großvater bzw. zur Familie des Bf auf Besuch gekommen. Da sowohl seine Gattin als auch der Bf selbst in der Pizzeria beschäftigt seien, hätte x sie dort aufgesucht und sich zu ihnen gesetzt, um sich mit ihnen zu unterhalten.

In der Folge habe die Frau des Bf das Lokal verlassen und der Bf selbst sei zwischen 18:30 und 19:00 Uhr zu einem Kunden gefahren, um eine  Pizzabestellung auszuliefern. Da x seit seiner Ankunft aus x noch nichts gegessen habe, hätte ihm der Bf angeboten, sich eine Pizza herzurichten, da er den „Hausbrauch“ in der Pizzeria ja kennen würde. Dies habe sein Neffe auch getan. Beim Wegräumen des benutzten Geschirrs sei x von den Kontrollbeamten betreten worden und habe wahrheitsgemäß geantwortet, im Lokal des Bf nicht zu arbeiten, sondern nur auf Besuch zu sein.

Das um ca. 18:45 Uhr x mit einer roten Kochschürze bekleidet gewesen sei, würde zutreffen und die obigen Angaben untermauern, da er zu diesem Zeitpunkt damit beschäftigt gewesen sei, sich eine Pizza zuzubereiten.

Die Bekleidung von x würde darüber hinaus bestätigen, dass es sich um einen Besuch und nicht um ein Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe, da der Bf diese Art der Bekleidung bei einem Koch oder Kellner seines Betriebes nicht geduldet hätte.

x sei nach der Kontrolle bis zur Sperrstunde mit dem Bf in der Imbissstube geblieben und dann mit diesem zu seinem Großvater nach Hause gefahren.

Dass sich x während der kurzen Abwesenheit des Bf lediglich sein eigenes Abendessen zubereitet hätte, könne von einem im Lokal anwesenden Zeugen, Herrn x, x, bestätigt werden, dessen zeugenschaftliche Einvernahme beantragt würde.

Dass der ebenfalls anwesende Mitarbeiter x im Zusammenhang mit der allfälligen Beschäftigung von x keine Angaben hätte machen wollen, würde mit dessen mangelhaften Deutschkenntnissen und den dadurch bedingten Schwierigkeiten des Verstehens der auf ihn niedergehenden Vorhalte und Fragen begründet.

Da ein Beschäftigungsverhältnis mit x zu keinem Zeitpunkt, und zwar auch nicht geringfügig, bestanden hätte, habe der Bf die ihm zur Last gelegte Verwaltungs-übertretung nicht begangen.

Die angelastete Übertretung sei in objektiver Hinsicht –  aufgrund des schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhaltes, wie er von den Meldungslegern mitgeteilt worden sei –  als erwiesen anzusehen.

Von geschulten, langjährig berufserfahrenen Kontrollorganen der Finanzpolizei könne nach Dafürhalten der belangten Behörde erwartet werden, dass diese bei einer Kontrolle sach- und zweckdienliche Beobachtungen machen und daraus die richtigen Schlüsse zu ziehen im Stande sein würden. Dies insbesondere auch deshalb, als die Kontrollorgane unter einer erhöhten strafrechtlichen Verantwortung stehen würden, wo hingegen sich der Beschuldigte im Strafverfahren jeder Richtung verantworten dürfe, ohne irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen.

In subjektiver Hinsicht wurde zusammengefasst festgestellt, dass dem Bf die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung vorgeworfen werden könne und die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen zu qualifizieren sei.

I.2. Mit Schriftsatz vom 17.04.2013 brachte der Bf innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung [nunmehr: Beschwerde] ein, beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und führte dazu unter Aufrechterhaltung des rechtfertigenden Vorbringens begründend im Wesentlichen aus wie folgt:

Von der beklagten Behörde sei kein Ermittlungsverfahren durchgeführt, insbesondere sei auch der vom Zeuge nicht einvernommen und insgesamt auf des Vorbringen des Bf in keiner Weise eingegangen worden. Das Ermittlungsverfahren  habe sich  in der Wiederholung des Parteivorbringens erschöpft, ohne dieses zu würdigen oder einer kritischen Auseinandersetzung zu unterziehen. Das erstinstanzliche Verfahren sei daher mit schwerwiegenden Mängeln behaftet.

Das angefochtene Straferkenntnis stütze sich einseitig auf das Vorbringen der Kontrollbeamten, ohne dies nachvollziehbar zu begründen.

Zum Vorhalt der bereits zurückliegenden Beschäftigung von x sei nochmals darauf hinzuweisen, dass diese absolut zu Recht erfolgte. Seither habe es auch keine Beschäftigung mehr gegeben. Der Neffe des Bf studiere in x und habe dort auch seine ausschließliche Meldeadresse. Er sei mit seinem Studium dort voll ausgelastet und nur noch sehr selten zu Besuch in Oberösterreich.

Der von der belangen Behörde dem Straferkenntnis als schlüssig und nachvollziehbar zu Grunde gelegte Sachverhalt erfülle diese Anforderung gerade nicht. Der Beobachtungszeitraum der Kontrollorgane umfasse gerade 20 Minuten und lasse schon deshalb keinen objektiven Beschluss auf ein Beschäftigungs-verhältnis zu. Zum Zeitpunkt des Beobachtens durch das Fenster habe der Neffe des Bf eine Schürze getragen, da er sich eine Pizza zubereitet hätte. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war dies –  da diese Tätigkeit bereits abgeschlossen war –  nicht mehr der Fall. Allein aus diesem Umstand und aus der Tatsache, dass die (von der belangten Behörde belastend interpretierte) Bekleidung des Neffen des Bf an sich keinesfalls für den Küchenbetrieb geeignet gewesen sei, untermauere die Richtigkeit der (eine lebensnahe Situation schildernden) rechtfertigenden Angaben.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass sich aufgrund der Tatsache, dass sich der Neffe des Bf in der Küche seines Restaurants ein Abendessen zubereitet hätte, kein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten zur Last gelegt werden könne. Der vorliegende Beobachtungszeitraum sei nicht aussagekräftig zumal die äußeren Umstände (Studium in x) eindeutig gegen die tatbestandsmäßigen (und zudem mangelhaft aufgenommenen) Annahmen sprechen würden.

II. Der Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachver-haltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

Der zu beurteilende Sachverhalt steht – was seine entscheidungswesentlichen Kriterien anbelangt – fest.

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

III.1. In der Sache:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)               in einem Arbeitsverhältnis,

b)               in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)               in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)               nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)               überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüber-lassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

III.2. Verwaltungsstrafrecht:

Gemäß § 45 Abs.1 Z4 VStG (als Nachfolgebestimmung des § 21 leg.cit.) hat die Behörde von der … Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn … 1. Die dem Beschuldigte zur Last gelegte Tat … keine Verwaltungsübertretung darstellt. […]

III.3. Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

Gemäß § 24 Abs.2 Z1 kann eine mündliche Verhandlung entfallen, wenn … bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben … ist.

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der im Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck formulierte und dem angefochtenen  Straferkenntnis zugrundeliegende Tatvorwurf basiert – wie dies in der Begründung auch zentral zum Ausdruck kommt – auf den pauschal als schlüssig und nachvollziehbar qualifizierten Angaben der Finanzpolizei.

Es entspricht der stRsp des VwGH in Bezug auf den anzunehmenden Wahrheitsgehalt von Aussagen, dass den spontanen Angaben in einer sich soeben manifestierenden, tendenziell stressüberlagerten (weil ungewohnten und konditioniert unbehaglichen) Situation einer behördlichen Kontrolle am ehesten zu glauben ist, da tendenziös abwägende und/oder taxierende Überlegungen aufgrund des situativen Umfeldes meist nicht durchdacht und daher widerspruchsfrei konstruiert werden können, will man nicht eine von langer Hand geplante Rechtfertigungsstrategie für den bewusst antizipierten Fall einer quasi „in flagranti – Betretung“ annehmen.

Es stellt sich aber dann auch zwangsläufig die Frage, welche dieser Aussagen oder Angaben mit der für die Verhängung einer Strafe notwendigen Sicherheit die Begehung einer Verwaltungsübertretung belegen, da die einschreitenden Organe x mit Sicherheit nicht bei Arbeiten (welcher Art und für wen auch immer) angetroffen und diese auch nicht beobachtet haben, obwohl es im gegenständliche Fall – wohl schon durch weiteres Zuwarten und/oder Provokation der Arbeitsleistung in Form der Erteilung eines Auftrages durch ein der betreffenden Person bis dahin unbekanntes Kontrollorgan – leicht hätte möglich sein müssen, tatsächlich wahrzunehmen, ob die betreffende Person dem Unternehmen des Bw eindeutig zuzuordnende Tätigkeiten iSe Beschäftigung aufnimmt.

Die Sichtung des Neffen des Bf durch das Fenster des Lokals, bei der dieser allerdings anders, nämlich zusätzlich mit einer roten Kochschürze, bekleidet war, stellt zweifelsfrei ein Indiz für eine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Betrieb des Lokals dar. Die Ausführungen des Betretenen schon bei der Kontrolle, viel mehr aber in der Rechtfertigung bzw. der Beschwerde lassen aber – unter expliziter Bestätigung der von den Kontrollorganen gemachten Beobachtungen – eine ebenso plausible und im Ergebnis alles andere als unschlüssige Interpretation des Gesehenen zu. Im Gegenteil untermauern manche Details, wie eben die nach der Zubereitung der eigenen Pizza abgelegte Schürze, sogar diese  Version. So liegt der Zeitpunkt der Kontrolle Mitte Februar in den Semesterferien, also einem Zeitraum, der Studierenden Familienbesuche geradezu nahelegt. Der Hauptwohnsitz des Neffen ist x. Die Kurzfristigkeit des Aufenthaltes ist unbestritten. Die letzten Beschäftigungen in der Vergangenheit waren ordnungsgemäß gemeldet. Die Erklärung für die Abwesenheit des Bf ist plausibel und lässt – da eine weitere (ordnungsgemäß beschäftigte) Person anwesend war – keinen Schluss darauf zu, dass x zwangsläufig hätte Arbeiten verrichten müssen.

Die (ebenfalls im Grunde unbestrittene) Tatsache, dass dieser Beschäftigte zu den hier vorgeworfenen Umständen keine Angaben machen wollte, wird auch nachvollziehbar mit dessen mangelnden Deutschkenntnissen und dem Unbehagen, durch irgendwelche Angaben tendenziell falsche und/oder missverständliche Aussagen zu treffen, erklärt. Daraus einen Beweis für die Beschäftigung des Neffen des Bf abzuleiten, ist auf der Grundlage des objektiven Erklärungswertes der Weigerung bzw. des damit zusammenhängenden Verhaltens rein spekulativ. Auch aus einer einschlägigen Vormerkung, die zudem vor den Zeiträumen der ordnungsgemäßen Beschäftigung des Neffen liegt, kann für den Beweis des objektiv tatbestandsmäßigen Verhaltens des Bf in einer konkreten Situation nichts gewonnen werden.

Letztendlich dokumentieren die Kontrollorgane in der Anzeige des festgestellten Sachverhalt selbst äußerst präzise (und damit auch erschöpfend) mit: „Tätigkeit: im Schank- bzw. Kochbereich angetroffen“. Da der dortige Aufenthalt aber keinen Straftatbestand nach dem AuslBG darstellt, ist der objektive Tatbestand – anders als im angefochtenen Straferkenntnis lapidar angeführt – eben nicht als erwiesen anzusehen.

Darüber hinaus hat es die belangte Behörde – wenn allenfalls weitere bei der Kontrolle anwesende Personen (aus welchen Gründen auch immer) unmittelbar vor Ort schon weder befragt noch registriert werden konnten – ohne ersichtlichen Grund über einen Zeitraum von 14 Monaten unterlassen, die vom Bf angebotenen Beweise einzuholen, obwohl gerade bei derart detaillierten Angaben, wie sie hier für einen Zeugenbeweis erforderlich sind, schon wenige Tage bzw. Wochen entscheidende Erinnerungsdefizite bewirken können. Die beweiswürdigende Ausführung in der Begründung, erfahrene Organe der Finanzpolizei würden sich in der jeweiligen Situation schon das richtige Bild machen und die gebotenen Schlüsse daraus ziehen, vermag die diesbezügliche Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens nicht zu beseitigen. Insbesondere ist deren erhöhte strafrechtliche Verantwortlichkeit in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, da sie ja keine falschen, sondern nur unzulängliche Mitteilungen machen.

Da der vorgeworfene objektive Tatbestand schon dem Grunde nach nicht mit der für die Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens notwendigen Sicherheit angenommen werden kann, erübrigen sich weiterführende Ausführungen zur subjektiven Tatseite.

V. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass der dem Bf zu Last gelegte Sachverhalt, soweit er erwiesen ist, keine Verwaltungsübertretung darstellt.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger