LVwG-300180/5/Kü/JW/TK

2.           Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde festgehalten, dass die zeitlich letzte strafbare Tätigkeit am 19.6.2012 abgeschlossen worden sei, weshalb Verjährung im Sinne des § 28 Abs. 2 AuslBG in Verbindung mit § 31 Abs. 1 und Abs. 2 VStG mit Ablauf des 13.6.2013 eingetreten sei. Das am 24.10.2013 erlassene und am 31.10.2013 zugestellte Straferkenntnis sei daher erst nach Eintritt der Strafbar-keitsverjährung erlassen worden.

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde erfülle der Bf bereits die objektiven Tatbestandsmerkmale der Strafnorm des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG nicht. Gemäß Art. 6 Spiegelstrich 3 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1990 (ARB 1/80), welcher unmittelbare Wirkung in den Mitgliedstaaten der europäischen Union entfalte, hätte die belangte Behörde zu prüfen gehabt, ob Herr x mehr als vier Jahre lang ordnungsgemäß in Österreich einer geregelten unselbstständigen Tätigkeit nachgegangen sei, denn dann stehe ihm allein aufgrund des Gemeinschaftsrechtes das Recht zu, bei jedem beliebigen Arbeitgeber in jedem beliebigen österreichischen Bundesland einer Erwerbs-tätigkeit nachzugehen. In diesem Fall bedürfe er keiner zusätzlichen Bewilligung, er habe unbeschränkten Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt. Ohne Feststellungen dahingehend zu treffen, ob Herr x zu den Tatzeitpunkten die Voraussetzungen des Art. 6 Spiegelstrich 3 ARB 1/80 erfüllt habe, sei die belangte Behörde unter Zugrundelegung der vom Finanzamt in Form einer Stellungnahme getroffenen Rechtsansicht zum Ergebnis gekommen, dass ein türkischer Staatsangehöriger generell und ungeachtet der Bestimmung des Art. 6 Spiegelstrich 3 ARB 1/80 eines Befreiungsscheines oder einer Beschäftigungs-bewilligung bedürfe und das ein Arbeitgeber, der einen solchen Arbeitnehmer ohne entsprechende Bewilligung einstelle, sich nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG strafbar mache. Die belangte Behörde hätte daher nach allfälliger Ergänzung des Ermittlungsverfahrens Feststellungen zur Erfüllung der Voraussetzungen des
Art. 6 Spiegelstrich 3 ARB 1/80 durch Herrn x treffen müssen, welche zum Ergebnis geführt hätten, dass Herr x zu den Tatzeitpunkten nach dem Gemein-schaftsrecht bereits unbeschränkten Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt gehabt habe und dem gemäß auch beim Bf in den inkrimierten Zeiträumen hätte arbeiten dürfen.

Wie der Bf bereits im bisherigen Verfahren vorgebracht habe, führe dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x zwar die Geschäfte der x und vertrete die juristische Person nach außen, die Führung des Personalwesens nehme er jedoch nicht selbst vor, sondern bediene sich dazu verlässlicher Mitarbeiter die entsprechend geschult seien und die auch stichprobenartig kontrolliert würden. Angesichts der großen Anzahl von Sicherheitspersonal, welches zu dem ständig wechsle, sei es dem Bf weder möglich noch zumutbar, bei jedem einzelnen Arbeitsverhältnis  zu überprüfen, ob die Mitarbeiter der Personalabteilung sämt-liche gesetzliche Bestimmungen eingehalten hätten. Der Bf habe daher die betreffenden Mitarbeiter der Personalabteilung sorgfältig ausgewählt und geschult. Weiters habe er stichprobenartige Kontrollen durchgeführt, ob seitens seiner für das Personalwesen zuständigen Mitarbeiter die gesetzlichen Vor-schriften bei der Arbeitnehmereinstellung, -überprüfung und bei der Auflösung von Arbeitsverhältnissen eingehalten würden.

3.           Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat das eingebrachte Rechtsmittel samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 21.11.2013 dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungs-gerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme. Zu dem wurde hinsichtlich der Frage des Zugangs des türkischen Staatsangehörigen zum Arbeitsmarkt mit dem AMS Oberösterreich Kontakt aufgenommen.

Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit dem Sitz in x. Von dieser x wurde der türkische Staatsangehörige x in den Zeiträumen von 28.11.2011 bis 30.11.2011, von 13.1.2012 bis 19.6.2012 und vom 3.8.2012 bis 15.8.2012 als Sicherheitskraft beschäftigt.

Nach dem Versicherungszeitenauszug des Hauptverbandes der Sozial­versicherungs­träger war Herr x von 01.02.2005 bis 1.10.2005 bei der x, von 01.10.2005 bis 30.04.2009 bei der x und von 01.05.2009 bis 09.09.2011 bei der x durchgehend geringfügig beschäftigt. All diesen Beschäftigungen lag eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zugrunde. Diese Zeiten sind daher als ordnungsgemäße Beschäftigungen im Sinne des Art 6 Abs.1 ARB 1/80 anzusehen. Somit ergibt sich, dass Herr x beginnend mit 1.2.2009 vier Jahre ordnungsgemäß in Österreich beschäftigt war.

5. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Vorbringen des Bf, andererseits aus dem Strafantrag des Finanzamtes Linz, welchem der Versicherungsdatenauszug des türkischen Staatsangehörigen x, aus dem sich die genannten Beschäftigungszeiten ergeben, angeschlossen ist. Weiters wurden über Anfrage diese Beschäftigungszeiten des Herrn x, denen Beschäftigungs-bewilligungen zugrunde gelegen sind, auch vom Arbeitsmarkservice Oberösterreich bestätigt. Insofern steht der Sachverhalt unbestritten fest.

6. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 44 Abs. 2 VwGVG abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass das angefochtene Straferkenntnis zu beheben ist.

II. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige-bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Rot-Weiß-Rot – Karte plus” oder einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

§ 4c AuslBG lautet:

„(1) Für türkische Staatsangehörige ist eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz oder nach Artikel 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei - ARB - Nr. 1/1980 erfüllen.

(2) Türkischen Staatsangehörigen ist von Amts wegen ein Befreiungsschein auszustellen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6
Abs. 1 dritter Unterabsatz oder nach Art. 7 zweiter Unterabsatz des ARB
Nr. 1/1980 erfüllen.

(3) Die Rechte türkischer Staatsangehöriger auf Grund der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bleiben unberührt. Für die Verfahrens-zuständigkeit und die Durchführung der Verfahren gemäß Abs. 1 und 2 gelten, soweit dem nicht Bestimmungen des ARB Nr. 1/1980 entgegenstehen, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.“

Artikel 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation lautet:

„(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat

-        nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

-        nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

-        nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleich-gestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die auf Grund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.

(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt.“

III.        Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat erhoben:

1. Die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen, der alle Erfordernisse des Art. 6 Assoziationsratsbeschluss Nr. 1/1980 (ARB 1/80) oder Art. 7 ARB 1/80 erfüllt, kann keinesfalls als "unberechtigt" oder "illegal" in dem Sinn bezeichnet werden kann, dass es an einem konstitutiv wirkenden Beschäftigungstitel fehlen würde. Es handelt sich dabei vielmehr um eine gemeinschaftsrechtlich erlaubte Beschäftigung, unabhängig davon, ob das innerstaatliche Recht hiefür -Verwaltungserfordernissen dienende und insofern grundsätzlich unbedenkliche - Ordnungsvorschriften vorsieht. Da aber die Strafbestimmung des §28 Abs1 Z1 AuslBG nach ihrem Wortlaut nur eine unberechtigte Beschäftigung von Ausländern mit Verwaltungsstrafen sanktioniert, wäre es geradezu denk-unmöglich, die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen ohne Beschäftigungsbewilligung oder Befreiungsschein unter diese Strafnorm zu subsumieren. (VfGH vom 1.10.2001, G 24/01).

Zwar kommt den in Art. 7 ARB Nr. 1/80 eingeräumten Rechten unmittelbare Wirkung zu und werden die daraus erfließenden subjektiven Rechte nicht erst durch die Ausstellung einer behördlichen Erlaubnis begründet. Einem nach dem nationalen Recht dennoch vorgesehenen behördlichen Dokument - hier einem Befreiungsschein - ist für die Anerkennung der aus dem ARB Nr. 1/80 erfließenden subjektiven Rechte lediglich "deklaratorische Bedeutung und Beweisfunktion" beizumessen (VwGH vom 28.10.2004, Zl. 2001/09/0059).

2. Wie sich aus dem Versicherungszeitenauszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger ergibt, war der türkische Staatsangehörige x im Zeitraum 1.2.2005 bis 9.9.2011 durchgehend geringfügig bei drei verschiedenen Arbeitgebern beschäftigt. Gemäß der Auskunft des AMS Oberösterreich ist all diesen Beschäftigungen eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer-beschäftigungsgesetz zu Grunde gelegen und sind diese Zeiten daher als ordnungsgemäße Beschäftigungen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 anzu-sehen.

Da im Sinne der oben genannten Judikatur die gemäß Art. 6 und 7 des ARB
Nr. 1/80 bestehenden Rechte von den dadurch berechtigten unmittelbar geltend gemacht werden können und ihnen auch „ohne irgendeine Genehmigung“ zustehen, setzt die Ausübung dieser Rechte die Erteilung einer nach § 4c Abs. 1 AuslBG ausgestellten Beschäftigungsbewilligung oder eines nach § 4c Abs. 2 AuslBG ausgestellten Befreiungsscheines nicht voraus (vgl. VwGH vom 23.5.2002, Zahl 2000/09/0212.

Im Sinne dieser Rechtslage ist daher festzustellen, dass der Bf mit seinem Vorbringen im Recht ist. Die vorliegende Daten belegen, dass Herr x ab 1.2.2009 das Erfordernis der vierjährigen ordnungsgemäßen Beschäftigung in Österreich und somit die Voraussetzung des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB 1/80 erfüllt hat, und damit ein freier Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis besteht. Innerhalb der im Straferkenntnis angeführten Tatzeiträume waren daher für die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen durch den Bf keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere erforderlich. Der Bf hat somit die ihm angelastete Verwaltungs-übertretung nicht begangen, weshalb der Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

IV.         Nichtzulassung der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger