LVwG-300123/15/Py/HK/JW

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschreibenden Verwaltungsübertretung aufgrund der Aktenlage und der Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Innsbruck samt Beilagen als erwiesen anzusehen ist. Eine Glaubhaftmachung, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft, ist ihm durch seine Rechtfertigung nicht gelungen.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass Strafmilderungsgründe nicht vorliegen, als straferschwerend werde gewertet, dass der Beschuldigte aufgrund der vorliegenden einschlägigen Vormerkung in Kenntnis über die Bestimmungen des ASVG war.

3. Mit Schreiben vom 20. September 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenates Landes Oberösterreich vor. Mit 1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht an die Stelle der unabhängigen Verwaltungssenate. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. April 2014. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zu Grunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde diese gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Beschwerdeverfahren der beiden Mitge-schäftsführer durchgeführt. An der Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter der Bf sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr x und Herr x einvernommen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, (in der Folge: Firma x) die am Standort x, eine Niederlassung betreibt.

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 24. April 2013 um 9:20 Uhr wurde Herr x, dabei angetroffen, als er durch Bedienung einer im Eigentum der Firma x stehende Hebebühne im Ausmaß von 35 m Reinigungspersonal der Firma x (in der Folge: Firma x) an der Außenfassade des x, für Reinigungsarbeiten an den Fenstern des Gebäudes in die Höhe hob. Die x hatte für diese Tätigkeit bei der Firma x eine LKW-Bühne inklusive Bedienungs-personal für die Dauer von einem Tag bestellt, wobei der tatsächliche Einsatz für die frühen Vormittagsstunden vorgesehen war.

Nachdem bereits zuvor beim gegenständlichen Arbeitsmittel hin und wieder auftretende technische Fehler rückgemeldet wurden, versuchte zunächst Herr x, der im Auftrag der Firma x laufend Wartungs- und Reparaturarbeiten für das Unternehmen durchführte, am Vorabend des Einsatzes den gemeldeten Fehler zu lokalisieren. Da ihm dies nicht gelang und die Arbeitsbühne für den kommenden Tag bereits für den geplanten Einsatz zur Fensterreinigung am x in der x eingeteilt war, kamen der Niederlassungsleiter, Herr x und der Disponent, Herr x der Firma x mit Herrn x überein, dass er an der Stelle des für den Arbeitseinsatz eingeteilten Bedienungspersonals der Firma x das Arbeitsmittel zum vereinbarten Zeitpunkt zum Kunden fährt und es bedient. Dabei sollte er auch den gemeldeten technischen Defekt zu lokalisieren versuchen. Weiteres Bedienungspersonal wurde durch die Firma x für den von der Firma x beauftragten Einsatz nicht abgestellt.

Herr x holte die LKW-Hebebühne am 28.4.2013 um 5:30 Uhr bei der Firma x ab und brachte sie um 10:00 Uhr zurück. Dazwischen in der Zeit von 6:00 Uhr bis 9:00 Uhr führte er entsprechen dem der Firma x erteilten Auftrag die für die Arbeit des Reinigungspersonales der Firma x erforderliche Bedienung der Hebebühne durch.

4. 2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2014 und ist in dieser Form unbestritten.

Den Aussagen in der Verhandlung einvernommenen Zeugen ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass am Tattag der Einsatz des Arbeitsgerätes mit von der Firma x zur Verfügung gestelltem Bedienungspersonal vorgesehen war. Dies geht zudem auch aus dem der Anzeige beiliegenden Lieferschein hervor, mit dem vom Auftraggeber ausdrücklich ein Gerät mit Bedienungspersonal von der Firma x angefordert wurde. Die diesbezügliche Verantwortung des Bf, wonach Bedienungspersonal seitens der Firma x gegenständlich ohnehin nicht erforderlich gewesen wäre, geht daher ins Leere. Zwar kann der Aussage, wonach die Bedienung der Hebebühne durch Herrn x ihre Ursache darin hatte, dass ein technischer Defekt am Gerät geortet werden sollte, nicht entgegengetreten werden, jedoch ist ebenso unbestritten, dass dieser das Gerät zu den vorgegebenen Zeiten in Entsprechung des von der Firma x übernommenen Auftrages zum Kunden brachte, dort auftragsgemäß bediente und sonstiges Personal der Firma x für diese Tätigkeit nicht eingesetzt wurde.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5. 1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bf wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Bestimmungen des allge-meinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

5.2. Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes-gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions-versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.    Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.    Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.    Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.    gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Auf-zeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs-strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539a Abs.1 erster Satz ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der zitierten Rechtsprechung ihren sinn-fälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Ver-fügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unter-scheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organi-satorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Über-wiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).

Im gegenständlichen Fall wurde seitens der Firma x Herr x damit beschäftigt, einen von der Firma x übernommenen Auftrag, nämlich die Bedienung der Hebe-bühne während der Fensterreinigung, durchzuführen. Herr x war bei dieser Tätigkeit organisatorisch in den vom Bf vertretenen Betrieb eingebunden, indem er zu den vorgegebenen Zeiten am festgesetzten Arbeitsort das vom Kunden bestellte Arbeitsverhalten durchzuführen hatte. Der angegebene Umstand, dass er dies zur Ortung eines Fehlers am Arbeitsmittels durchführte, ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung des von ihm gesetzten Verhaltens, zumal für die Erfüllung des übernommenen Werkvertrages kein sonstiges Bedienungspersonal durch die Firma x eingesetzt wurde. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Ab-hängigkeit. Im Fall des Vorliegens einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ändert auch die Innehabung eines Gewerbescheins nichts am Eintritt der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z1 iVm Abs. 2 ASVG (vgl. VwGH v. 18. Jänner 2012, Zl. 2009/08/0145).

Da Herr x von der Firma x nicht vor dieser Beschäftigung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werden.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist, genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams-delikt).

Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unter-bliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, welches verhindert, dass Beschäftigungs-verhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er darlegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. VwGH vom 9. Oktober 2013, Zl. 2013/08/0183).

Vom Beschwerdeführer wurde nicht dargelegt, durch welche Maßnahmen im Betrieb der Firma x eine unbefugte Beschäftigungsaufnahme verhindert hätte werden sollen und welche Kontrollmechanismen er dafür vorgesehen hat, dass Übertretungen der Bestimmungen des ASVG wirksam hintangehalten werden. Der subjektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher ebenfalls als erfüllt zu werden.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Er-messensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Bf bereits einmal wegen der Unterlassung der Anmeldung eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung bestraft worden ist. Die belangte Behörde hat somit zu Recht den in § 111 Abs. 2 erster Teilstrich zweite Alternative ASVG vorgesehenen Strafrahmen angewendet und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Entgegen den Aus-führungen der belangte Behörde kann jedoch die bereits vorliegende Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden, da diese bereits strafsatz-bestimmend ist. Als Milderungsgrund ist zudem zu berücksichtigen, dass die Beschäftigung jedenfalls nur für kurze Dauer vorgesehen war, da der Einsatz nur wenige Stunden dauern sollte und eine längere Dauer somit nicht allein durch die Kontrolle vereitelt wurde. Aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe, da auch die lange Dauer des Verfahrens als Milderungsgrund zu werten ist, sieht sich das Landesverwaltungsgericht veran-lasst, unter Anwendung des § 20 VStG die gesetzliche Mindeststrafe zur Hälfte zu reduzieren. Nach Ansicht der erkennenden Richterin erscheint mit der nunmehr verhängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z4 VStG scheidet jedoch aus, da die Tat nicht hinter dem delikt-typischen Unrechts-und Schuldgehalt zurückblieb es für den Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung, einen Dienstnehmer nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Versicherungsträger gemeldet zu haben, nicht darauf ankommt, ob das Beschäftigungsverhältnis in der Folge auch längerfristig fortgesetzt wird.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründen.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 10.09.2014, Zl.: Ra 2014/08/0012-5