LVwG-300117/8/Py/TO/TK

Linz, 09.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn x,  vom 24. Juni 2013, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Mai 2013 GZ: 0005839/2012, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 2. April 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Der Beschwerde wird gemäß § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) i.V.m. § 45 Abs.1 Z 4 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) insofern Folge gegeben, als von einer Bestrafung abgesehen und dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Mai 2013, GZ: 0005839/2012, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit a AuslBG wegen der unberechtigten Beschäftigung der  rumänische Staatsbürgerin Frau x, geb. x eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der dargestellte Sachverhalt bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz festgestellt wurde.

In der Stellungnahme zur Rechtfertigung habe der Bf vorgebracht, dass er im Zeitraum Oktober 2011 bis Jänner 2014 zu Dienstzwecken auf Reisen gewesen sei. Aufgrund dieser Reisetätigkeiten und dem Faktum, dass es keine weiteren Angestellten in der Firma des Bf gegeben habe, habe Frau X unentgeltlich nur die dringlichsten Angelegenheiten (Sichten der Korrespondenz, Weitergabe von dringenden Angelegenheiten) erledigt. Es sei jedoch in keinster Weise beabsichtigt gewesen, Frau X nicht korrekt zu beschäftigen.

 

Für die erkennende Behörde sei der dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Den Schuldentlastungsbeweis habe der Bf mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können. Vielmehr wurde vom Bf die Beschäftigung nicht bestritten.

 

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 24. Juni 2013, in der der Bf festhält, dass er die Aufhebung des Bescheides beantrage.

 

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 24. Juni 2013 den Aktenvorgang dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ zur Entscheidung vorgelegt.

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht OÖ (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. April 2014, an der der Bf selbst und sowohl ein Vertreter des Magistrat Linz als auch des Finanzamtes Linz teilgenommen haben. Als Zeugin wurde Frau X einvernommen.

 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkte der Bf seine Berufung auf die Höhe der verhängten Strafe ein. Der Vertreter der Organpartei teilte mit, dass im fraglichen Zeitraum keine Umsatzsteuervoranmeldungen seitens des Unternehmens des Bf abgegeben worden seien und deshalb der Erteilung einer Ermahnung keine Bedenken entgegenstehen würden. Diesen Ausführungen schloss sich auch der Vertreter der belangten Behörde an.

 

 

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Beschwerde nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte-überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt

eine Verwendung (vgl. § 2 Abs.2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, so ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa in Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285, m.w.N.).

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gilt, ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

5.4. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zunächst ist hinsichtlich der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für das Vorliegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes, welcher nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fällt, ein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Leistungsempfänger und dem Erbringer der Leistung, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich sind (VwGH vom 29.11.2007, 2007/09/0230). Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist dabei fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. Bedenken sind dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgt. Damit ist aber nicht gesagt, dass Bedenken dieser Art nicht durch spezifische Umstände in einzelnen Fällen ausgeräumt werden könnten. Wesentlich ist in einem solchen Fall die Freiwilligkeit der Leistung (VwGH 30.1.2006, Zl. 2004/09/0217).

 

Dem Bf ist es – auch im Hinblick auf die diesbezüglich schlüssigen Angaben der einvernommenen Zeugin - in der mündlichen Verhandlung gelungen glaubwürdig darzustellen, dass es sich aufgrund der besonderen Umstände im vorliegenden Fall tatsächlich um unentgeltliche Hilfeleistung in Form der wöchentlichen Sortierung des Posteingangs gehandelt hat. Jedoch ist das für das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes erforderliche Kriterium der Kurzfristigkeit der Leistung zwar hinsichtlich des jeweils aufgewendeten Zeitpensums, nicht jedoch hinsichtlich der Gesamtdauer der Tätigkeit zu verneinen. Es kann daher im vorliegenden Fall zwar von keinem Gefälligkeitsdienst iSd ständigen Rechtsprechung ausgegangen werden, jedoch liegen im Ergebnis im Hinblick auf die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes durch die Tat und die Geringfügigkeit des Verschuldens des Bf die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs.1 Z4 VStG vor. Gleichzeitig wird der Bf jedoch auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hingewiesen und ihm gemäß § 45 Abs.1 Z 4 VStG iVm § 38 VwGVG eine Ermahnung erteilt, da die erkennende Richterin zur Auffassung gelangt, dass dieses Vorgehen geboten erscheint, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuhalten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

II.            Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny