LVwG-800012/15/Bm/FE/BRe

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bf innerhalb offener Frist durch ihre anwaltliche Vertretung Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, die Bf sei gewerberechtliche Geschäftsführerin der X Gastro GmbH (idF: X). Diese Gesellschaft betreibe am Standort X, X, eine Gaststätte mit der Bezeichnung "X". Für den Betrieb dieser Gaststätte verfüge die X über eine entsprechende Gewerbebe­rechtigung. Die Gaststätte stelle eine gewerbliche Betriebsanlage dar, die mit mehreren Bescheiden der BH Linz-Land gewerberechtlich konsentiert worden sei. Die Gaststätte befinde sich in Räumlichkeiten des Vereins "X", der diese auch zum Zwecke des Vereinsbetriebes nutze. Der X sei im Zentralen Vereinsregister unter der ZVR-Zahl X eingetragen. Trotz der ähnlich klingenden Namen der Gaststätte und des Vereins handle es sich bei X und dem X um zwei voneinander unabhängige Rechtspersonen, deren Beziehung dadurch gekennzeichnet sei, dass der X zum Zwecke des Betriebs der Gaststätte mehrere Räumlichkeiten im Gebäude an X untervermietet habe. Der Umstand der gemeinsamen Nutzung von Räumen bzw. der teilweisen ausschließlichen Nutzung von Bereichen durch den Verein sei der Gewerbe­behörde bekannt. So werde etwa im Spruch des Genehmigungsbescheides der BH Linz-Land vom 30.6.2009, GZ. Ge20-3985-5-2008-Sir/TN, auf Seite 2 Folgendes festgehalten:

"Die rechts vom Hauptgastraum liegenden Räume, in welchen sich u.a. ein Billardtisch und Spielautomaten befinden, werden nicht der Betriebsanlage zugeordnet, da sich nach Angaben des Betreibers rein für Vereinszwecke für einen Fußballverein verwendet werden".

Den Vereinsmitgliedern des X sei der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gestattet. Umgekehrt dürften die Gäste des Gastgewerbebetriebes nur die dem Gastgewerbe ausdrücklich zugeordneten Räumlichkeiten verwenden. Die Aufteilung der Räumlichkeiten stelle sich wie folgt dar: Nach Betreten des Gebäudes gelange man in einen Raum mit zwei Bars. Dabei sei die linke Bar ausschließlich Vereinsmitgliedern vorbehalten, während die rechte Bar dem Gastgewerbebetrieb zugeordnet sei. Eine Selbstbedienung sei bei der rechten Bar nicht möglich, während sich Vereinsmitglieder bei der linken Bar selbst bedienen dürfen. Dem Gastgewerbebetrieb sei weiters der unmittelbar hinter der Bar liegende Raum zugeordnet, der durch den zwischen den beiden Bars gelegenen Durchlass betreten werden könne. Der rechts von der Eingangstür, unmittelbar rechts neben der Gastgewerbebar befindliche Eingang zu einem weiteren Nebenraum sei ausschließlich Vereinsmitgliedern vorbehalten. Auch der Gastgarten werde von X nicht genutzt und sei ausschließlich Vereinsmitgliedern des X vorbehalten. Zwar sei mit dem oben zitierten Bescheid vom 30.6.2009 eine Nutzung auch des Gastgartens zu Zwecken der Ausübung des Gewerbes durch X genehmigt, dieser Konsens werde von X jedoch nicht konsumiert. Vielmehr bestehe zwischen X und dem Verein eine zivilrechtliche Vereinbarung, wonach die genannten Räumlichkeiten ausschließlich vom Verein genutzt werden dürften. Des Weiteren befinde sich auf jedem Tisch des Gastgartens ein Hinweis, wonach die Nutzung des Gastgartens ausschließlich Vereinsmitgliedern vorbehalten sei. Ein ähnlicher Hinweis sei bei den im Eingangsbereich situierten Bars angebracht, wodurch für Dritte ersichtlich sei, welche Bar Vereinsmitgliedern und welche den Gästen des Gastgewerbebetriebes vorbehalten sei. Besucher der Gaststätte, die sich entgegen den Anweisungen im Gastgarten aufhalten, würden umgehend zum Verlassen des Gastgartens aufgefordert, diese würden nicht bedient und dürfen sich auch nach Bestellung der Getränke an der Bar nicht im Gastgarten aufhalten. Frei zugänglich sei der Gastgarten - wie auch alle Räume im Gebäude - dagegen für die Mitglieder des Vereins X sowie deren Gäste. Durch die dargestellten Maßnahmen stelle X die Einhaltung des gewerberechtlichen Konsenses sicher. Zudem sei es der Gewerbebehörde durch die Kennzeichnung möglich, jederzeit zu überprüfen, ob der gewerberechtliche Konsens von X eingehalten werde.

Mit Strafverfügung der erstinstanzlichen Behörde vom 16.8.2013 sei der Bf vorgeworfen worden, sie habe es als gewerberechtliche Geschäftsführerin der X zu verantworten, dass im Cafe X am 24.7.2013 sowie am 1.8.2013 und 2.8.2013 nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung durch Ausdehnung der Betriebszeiten ohne der hierfür erforderlichen Genehmigung der Behörde ein Betrieb stattgefunden habe. Des Weiteren sei der Bf vorgeworfen worden, dass entgegen des Auftrages des Bescheides der BH Linz-Land vom 30.6.2008 die Eingangstür am 1.8.2013 um 23:25 Uhr sowie am 2.8.2013 um 3:15 Uhr für einige Minuten offen gestanden sei. Die Bf habe es außerdem zu verantworten, dass entgegen des Auftrages des oben genannten Bescheides der BH Linz-land beim Zugang des Gastgartens am 1.8.2013 kein Schild mit der Aufschrift "Lautes Singen, Sprechen und Musizieren verboten" dauerhaft angebracht gewesen sei. Gegen diese Strafverfügung habe die Bf fristgerecht Einspruch erhoben und insbesondere ausgeführt, dass zu den in der Strafverfügung genannten Uhrzeiten ein Betrieb des Gastgewerbes nicht stattgefunden habe und es sich bei den genannten Gästen offensichtlich nicht um Gäste des Gastbetriebes, sondern um Vereinsmitglieder des X oder diesen zugeordnete Personen gehandelt habe. Außerdem habe die Bf darauf hingewiesen, dass der Gastgarten nicht von der X betrieben und der Genehmigungsbescheid daher nicht von dieser konsumiert würde. Vor diesem Hintergrund wären auch die darin enthaltenen Auflagen bzw. Aufträge nicht von der X einzuhalten. Wie bereits ausgeführt, würden die Räumlichkeiten des Gastgewerbes nicht ausschließlich von X, sondern auch vom Verein X genutzt. Eine derartige bifunktionale Verwendung von Räumlichkeiten sei gewerberechtlich durchaus zulässig. Der VwGH habe sogar unmissverständlich ausgesprochen, dass am selben Standort sogar mehrere parallelle Betriebsanlagengenehmigungen zulässig seien. Im gegenständlichen Fall würden zwar keine zwei Betriebsanlagen vorliegen, aber eine Betriebsanlage und die Räumlichkeiten eines Vereins. Die Tätigkeiten des Vereins und der Vereinsmitglieder könnten der Bf der Betriebsanlage nicht zugerechnet werden. Diese trage einzig und allein die Verantwortung für die Einhaltung des gewerberechtlichen Konsenses, wenn und soweit dieser Konsens tatsächlich ausgeübt werde.

Zu Spruchpunkt 1.:

Mit dem ersten Spruchpunkt werde der Bf zur Last gelegt, sie hätte die Gastgewerbebetriebsanlage "X" an den näher angeführten Tagen nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung durch Ausdehnung der Betriebs­zeiten ohne die hierfür erforderliche Genehmigung der Behörde betrieben. Konkret wäre von Organen der PI Traun im Zuge von Überprüfungen festgestellt worden, dass die genehmigten Betriebszeiten des Gastlokals/Gastgartens nicht eingehalten worden wären. Dabei werde im Einzelnen hinsichtlich von 6 Tagen angeführt, zu welcher Uhrzeit sich wie viele Personen im Gastgarten bzw. im Gastlokal aufgehalten hätten. Dieser Vorwurf sei unrichtig. Die Räumlichkeiten des Standortes X, X, würden nicht nur von der X als Betreiberin des Gastgewerbes beansprucht, sondern auch vom Verein X. Zumindest am 24.7.2013 sowie am 1.8.2013, am 2.8.2013, am 7.8.2013 und am 11.8.2013 sei der Gastgewerbebetrieb seit langem geschlossen gewesen. Die Bf weise darauf hin, dass die beiden letztgenannten Tatvorwürfe erst im gegenständlichen Straferkenntnis angeführt worden seien und sich in der Strafverfügung vom 13.8.2013 keinerlei Hinweis dazu finde. Es sei ferner ausge­schlossen, dass am 15.8.2013 eine Bewirtung durch den Gastgewerbebetrieb stattgefunden habe, weil im Gastgarten keine Bewirtung durch den Gastbetrieb stattfinde, sondern sich ausschließlich Vereinsmitglieder des X oder diesem zugeordnete Personen im Gastgarten aufhalten würden. Im angefochtenen Straferkenntnis werde dargelegt, dass am 29.7.2013 um 16:45 Uhr drei im Gastgarten befindliche - namentlich von der Behörde nicht angeführte - Personen ausgesagt hätten, dass sie keine Vereins- oder Clubmitglieder seien. Zum einen werde der Bf nicht vorgeworfen, dass sie am 29.7.2013 eine Verwaltungs­übertretung begangen habe, weshalb nicht ersichtlich sei, warum die erstinstanzliche Behörde diesen Zeitpunkt anführe. Zum anderen sei es der Bf nicht möglich, hierzu ausreichend Stellung zu nehmen, da die Personen nicht namentlich angeführt worden seien. Ferner unterlasse die Behörde eine nachvollziehbare Begründung, warum sie ausschließlich den Aussagen der einschreitenden Beamten folge. Das Vorbringen der Bf als bloße Schutz­behauptung zu qualifizieren und aus der Anzeige der Organe der Pi Traun daraus zu schließen, dass tatsächlich ein Gastbetrieb zu den angeführten Tagen stattgefunden habe, stelle eine nicht nachvollziehbare und unzulässige antizipierende Beweiswürdigung dar. Gehe man davon aus, dass es sich bei den angetroffenen Personen um keine Mitglieder des Vereins gehandelt hätte, so bedeute dies nicht zwingend, dass es sich um Gäste der X gehandelt habe. Vielmehr könnten diese Personen in gleicher Weise von Mitgliedern des Vereins  bewirtet worden sein. AJ sei nicht verpflichtet, außerhalb ihrer Betriebszeiten sicherzustellen, dass keine Dritten in den auch vom Verein genützten Räumlichkeiten anwesend sein können. Dies sei eben das Wesen der doppelfunktionalen Verwendung, die nicht einseitig dazu führen könne, dass die Bf für sämtliche Tätigkeiten des Vereins verantwortlich gemacht werden könne. Letztlich wäre der Strafvorwurf sogar dann verfehlt, wenn man davon ausgehen würde, dass es sich an den genannten Tagen zur genannten Uhrzeit um einen Betrieb des Gastgewerbes gehandelt hätte:

Die einschlägige Strafbestimmung des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 enthalte zwei strafbare Tatbestände, wobei im gegenständlichen Fall ein genehmi­gungsloser Betrieb der Betriebsanlage vorgeworfen werde. Die Tatbestands­elemente einer Übertretung nach der zitierten Bestimmung seien das Vorliegen einer rechtswirksam genehmigten Betriebsanlage und die genehmigungs­pflichtige Änderung. Nach § 81 Abs. 2 GewO 1994 sei aber nicht jede Änderung genehmigungspflichtig, sondern bestehe auch die Möglichkeit einer ge-

nehmi­gungsfreien Änderung durch bloße Anzeige an die Gewerbebehörde gemäß § 81 Abs. 3 GewO 1994. So sehe § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 seit der jüngsten GewO-Novelle BGBl. I Nr. 125/2013 vor, dass Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen, unter bestimmten Voraussetzungen der bloßen Anzeigepflicht unterliegen. Von der erstinstanzlichen Behörde seien entgegen der Judikatur keinerlei Erhebungen getätigt worden, ob hinsichtlich der konkreten vorgeworfenen Uhrzeiten tatsäch­lich die Genehmigungspflicht der Änderung vorgelegen sei oder ob dieser Betrieb auch bloß angezeigt werden hätte können. Obwohl die Bf schon im Einspruch darauf hingewiesen habe, seien keine entsprechenden Erhebungen getätigt worden. Keineswegs sei daher entgegen der Ansicht der erstinstanzlichen Behörde der festgestellte Sachverhalt und damit eine Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 als erwiesen anzusehen.

Zu Spruchpunkt 2.:

Mit diesem Tatvorwurf werde der Bf vorgehalten, sie hätte Auftrag 5 des Bescheides der BH Linz-Land vom 30.6.2008, Ge20-3985-5-2008, nicht eingehalten. Dieser Auftrag betreffe das Anbringen eines Schildes mit Bezug zum Gastgarten. Dazu sei erneut festzuhalten, dass der Gastgarten von X nicht betrieben werde. Werde ein Bescheid aber nicht konsumiert, so seien die darin enthaltenen Auflagen auch nicht einzuhalten.

Zu Spruchpunkt 3.:

Mit dem dritten Tatvorwurf werde der Bf vorgeworfen, sie hätte die Auflage Nr. 6 des oben zitierten Bescheides der BH Linz-Land nicht eingehalten, wonach die Eingangstür nach 22.00 Uhr bis auf das kurzfristige Öffnen durch den Besucherverkehr ständig geschlossen zu halten ist. Hier werde nochmals auf das Vorbringen zu Spruchpunkt 1. hingewiesen. An den genannten Tagen habe um die genannten Uhrzeiten kein Betrieb des Gastgewerbes stattgefunden. Außerhalb der Betriebszeiten des Gastgewerbes sei die Inhaberin nicht verpflichtet, für das Geschlossenhalten der Türen Sorge zu tragen, weil die Räumlichkeiten auch vom Verein X betrieben würden. Im Übrigen weise die Bf darauf hin, dass der Tatvorwurf hinsichtlich der Formulierung "durch den Umstand, dass die Eingangstür für einige Minuten offen stand" unpräzise gehalten worden sei. Lediglich für den Tatzeitpunkt am 7.8.2013 werde eine Uhrzeit festgestellt. Für die beiden anderen Tatvorwürfe könne jedoch nicht eindeutig festgestellt werden, wie lange der Zeitraum, in dem die Eingangstür zum Lokal geöffnet gewesen sei, angedauert habe. Die Behörde habe es dadurch unterlassen, die Tat hinsichtlich der Tatumstände so genau darzustellen, dass ihre Identität nach Tatzeit feststehe. Nach der ständigen Judikatur des VwGH sei es nämlich zur Feststellung der Identität der Tat erforderlich, sowohl den Anfang als auch das Ende des strafbaren Verhaltens anzuführen. Dementgegen konkretisiere das Straferkenntnis aber nicht, wann das inkriminierte Verhalten geendet habe. Dies sei zur Beurteilung des Sachverhaltes jedoch bedeutsam, weil ein kurzes Öffnen der Türe zum Betreten oder Verlassen des Lokals jedenfalls genehmigt sei. Die erstinstanzliche Behörde halte im bekämpften Straferkenntnis außerdem fest, dass es erforderlich gewesen wäre, dass Vereinsmitglieder außerhalb der genehmigten Betriebszeiten des Gastlokales die Räumlichkeiten des FC X über eine andere Eingangstür betreten. Für diesen Umstand finde sich weder im zitierten Bescheid der BH Linz-Land ein Auftrag, noch gebe es hierfür eine konkrete gesetzliche Grundlage. Jedenfalls könne hinsichtlich des Tatvorwurfes vom 1.8.2013 und 2.8.2013, dass die Eingangstür des Lokals für einige Minuten offen gestanden habe, erneut darauf hingewiesen werden, dass die Bf ihr Gastlokal spätestens um 02.00 Uhr schließe und ein Betrieb nach dieser Uhrzeit nicht stattgefunden habe. Hier werde nochmals auf das obige Vorbringen verwiesen, wonach die Bf keine Indizien dafür habe, dass das Lokal entgegen ihrem Wissen tatsächlich geöffnet gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass die Eingangstür des Gastlokals von einem Vereinsmitglied des FC X nicht geschlossen worden sei. Das Verhalten der Vereinsmitglieder könne jedoch nicht der Bf vorgeworfen werden, weil die Gaststätte zum genannten Zeitpunkt nicht betrieben worden sei.

Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wird vorgebracht, dass die Bf tatsächlich ein wesentlich niedrigeres monatliches Nettoeinkommen beziehe, als von der Behörde angenommen. Dazu verfüge die Bf auch über kein Vermögen in der genannten Höhe. Zutreffend sei bloß, dass die Bf in einer aufrechten Ehegemeinschaft lebe und Sorgepflichten für zwei Kinder habe.

Sollte die Behörde der Ansicht sein, dass die Bf zu bestrafen sei, würden zumindest die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen. Der Unrechtsgehalt der Tat an sich sei ebenso wie das Verschulden der Bf gering. Zudem sei von der erstinstanzlichen Behörde die bisherige Unbescholtenheit der Bf als Milderungsgrund berücksichtigt worden. Nicht beachtet sei jedoch worden, dass von der Bf ein Kontrollsystem eingerichtet worden sei. Das durch die Bf eingerichtete Kontrollsystem habe stets Verwaltungsübertretungen vermieden. Dies zeige sich insbesondere auch an der bisherigen Unbescholtenheit der Bf. Darüber hinaus habe die Übertretung jedenfalls nicht lange angehalten und seien der Bf seitens der Anrainer keine Beschwerden bekannt. Daher seien die Folgen der Verwaltungsübertretung jedenfalls unbedeutend. Auch spezialpräventive Argumente würden kein spezifisch hartes Vorgehen gegen die Bf erzwingen.

Es werde daher der Antrag gestellt,

die Berufungsbehörde wolle der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge geben und

-      das erstinstanzliche Straferkenntnis ersatzlos beheben, in eventu

-      von einer Bestrafung gemäß § 45 VStG absehen, in eventu

-      das über die Bf verhängte Strafausmaß reduzieren.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

3.1. Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entschei­det gemäß § 2 VwGVG durch Einzel­richter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbar­keits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungs­strafakt und in die von der Bf vorgelegten Unterlagen, wie Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung des Landesverwal­tungsgerichtes Oberösterreich vom 21.2.2014 in der Beschwerdesache X, LVwG-750106/14/SR/Jo, samt Beilagen. Weiters wurde am 3.4.2014 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der Rechtsvertreter und die Bf anwesend waren. Die Bf hat die Aussage in der mündlichen Verhandlung verweigert. Als Zeugen einvernommen wurden Herr X, Herr X und Herr X sowie Herr X.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die X Gastro GmbH, deren gewerberechtliche Geschäftsführerin die Bf ist, betreibt im Standort X, X, eine gastgewerbliche Betriebsanlage in der Betriebsart Cafe-Restaurant. Diese Gastgewerbebe­triebsanlage "X" wurde mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24.10.1961, Ge116/2-1961, vom 11.7.1973, Ge4097/2-1973, sowie vom 30.6.2009, Ge20-3985-5-2008, gewerbebehördlich genehmigt. Die gewerbebehördliche Genehmigung umfasst eine Betriebszeit hinsichtlich des Gastlokals von 06.00 Uhr bis 02.00 Uhr und hinsichtlich des Gastgartens von 09.00 Uhr bis 22.00 Uhr.

Der Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.2008, Ge20-3985-5-2008, erfolgte unter Vorschreibung von Aufträgen.

So wurde unter Auftragspunkt 5. vorgeschrieben:

"Beim Zugang zum Gastgarten ist ein deutlich sichtbares, dauerhaft angebrachtes Schild mit der Aufschrift „Lautes Singen, Sprechen und Musizieren verboten“ anzubringen".

Weiters wurde unter Auftrag 6. vorgeschrieben:

"Nach 22 Uhr ist die Eingangstür bis auf das kurzfristige Öffnen durch den Besucherverkehr ständig geschlossen zu halten".

Die Betriebsanlagengenehmigung für die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage umfasst zwei Räumlichkeiten samt Sanitärraum und einen Gastgarten. Der Eingang zum Lokal führt über den Gastgarten. Sowohl die Räumlichkeiten der gastgewerblichen Betriebsanlage als auch weitere im Haus bestehende Räumlichkeiten werden auch von den Vereinen "X", "X" und "X" genutzt.

Auf den Tischen im Gastgarten sind Schilder mit folgender Aufschrift in deutscher Sprache aufgestellt:

"Wichtiger Hinweis

Der Außenbereich steht nur Mitgliedern des 'X' zur Verfügung. Mangels gewerbebehördlicher Genehmigung kann an Gäste des X nicht ausgeschenkt werden. Eine Mitgliedschaft ist jederzeit möglich - fragen Sie uns! Sollten Sie trotzdem hier konsumieren, gehen wir davon aus, dass Sie automatisch einverstanden sind, Mitglied des X zu sein. Ansonst bitten wir Sie, Ihre Konsumationen im X zu genießen. Weitere Infos: X

Der Obmann"

Am 24.7.2013, 01.15 Uhr, 1.8.2013, 23.25 Uhr,  2.8.2013, 03.27 Uhr, 7.8.2013, 23.15 Uhr, 11.8.2013, 23.41 Uhr, und 15.8.2013, 08.25 Uhr, wurde der Gastgarten außerhalb der genehmigten Betriebszeiten gewerbebehördlich betrieben.

Am 1.8.2013, 23.25 Uhr, war beim Zugang zum Gastgarten ein Schild mit der Aufschrift „Lautes Singen, Sprechen und Musizieren verboten“ nicht angebracht.

Am 1.8.2013 und 2.8.2013 stand die Eingangstür zum Lokal für einige Minuten offen, am 7.8.2013 stand die Eingangstür für fünf Minuten jeweils nach 22.00 Uhr offen.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

In dieser wurde vom Zeugen X ausgesagt, dass er am 15.8.2013 vor 9 Uhr das Lokal X besucht und im Gastgarten ein Getränk konsumiert hat. Der Zeuge gab an, kein Vereinsmitglied zu sein und auch den Inhalt der auf den Tischen aufgestellten Schilder nicht zu kennen, da diese in deutscher Sprache verfasst sind.

In gleicher Weise wurde von den einvernommenen Zeugen X und X ausgesagt, hin und wieder das Lokal "X" besucht zu haben. Im Rahmen dieser Besuche wurden von ihnen auch im Gastgarten Getränke konsumiert, ohne Mitglied der Vereine "X", "X" und "X" zu sein. Die Zeugen gaben an, zwar die auf den Gastgartentischen aufgestellten Schilder zu kennen, diese haben sie jedoch nicht veranlasst, Mitglieder der Vereine zu werden, da ein Getränkeausschank auch ohne Vereinsmitgliedschaft erfolgt ist.

Von den Zeugen X und X wurde übereinstimmend ausgesagt, vom Personal nie darauf hingewiesen worden zu sein, auf Grund der fehlenden Vereinsmitgliedschaft den Gastgarten nicht benützen zu dürfen. Ebenfalls wurde dargelegt, dass bei keinem Lokalbesuch von einer automatischen Vereinsmit­gliedschaft ausgegangen wurde.

Der Zeuge X gab zwar an, vom Personal aufgefordert worden zu sein, den Gastgarten zu verlassen, allerdings wurde von ihm auch ausgesagt, diese Aufforderung ignoriert zu haben, ohne dass damit irgendwelche Konsequenzen verbunden gewesen wären.

Auch wenn die Zeugen X und X nicht an den vorgeworfenen Tatzeitpunkten im Lokal anwesend waren, geht doch aus ihrer Aussage eindeutig hervor, dass ihre Besuche nicht im Zusammenhang mit den auch ansässigen Vereinen standen, sondern es sich um reine "Lokalbesuche" gehandelt hat. Im Rahmen dieser Besuche des "X" konnte von ihnen zur Getränkekonsumation auch der Gastgarten benutzt werden, ohne gleichzeitig Vereinsmitglied zu sein. Abgesehen davon, dass eine konkludente Erlangung einer Vereinsmitgliedschaft nicht möglich ist, wurde von den Zeugen X und X die Aufnahme als Vereins­mitglied auch nie angenommen (vgl. Tonbandprotokoll vom 3.4.2014, Seite 3: "Ich wurde darauf hingewiesen, dass ich Mitglied der Vereine werden kann, das war für mich aber nicht relevant, da ich auch ohne Mitgliedschaft Getränke konsumieren konnte").

Die Zeugeneinvernahmen haben auch eindeutig ergeben, dass das Vorbringen der Bf, Besucher der Gaststätte, die sich entgegen den Anweisungen im Gastgarten aufhalten, würden umgehend zum Verlassen des Gastgartens aufgefordert, nicht bedient werden und dürften sich auch nach Bestellung der Getränke an der Bar nicht im Gastgarten aufhalten, nicht richtig ist.

Die Anwesenheit von Getränke konsumierenden Personen im Gastgarten sowie die Nichteinhaltung der Auftragspunkte 5 und 6 zu den Tatzeitpunkten ergibt sich aus den Anzeigen der Polizeiinspektion Traun und wurde von der Bf nicht bestritten.

5. Hierüber hat das Oö. LVwG erwogen:

5.1. Zu Spruchpunkt 1.:

5.1.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.    das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2.    die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.    die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.    die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.    eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 366 Abs. 1 z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

5.1.2. Vorweg ist auszuführen, dass der Tatbestand des § 366 Abs. 1 Z 3
GewO 1994 das Vorliegen einer genehmigten Betriebsanlage erfordert.

Dies ist gegenständlich unbestritten der Fall. Sowohl für die Räumlichkeiten des Cafe X als auch für den Gastgarten liegt eine Betriebsanlagengenehmigung vor.

Ob nun eine Änderung dieser genehmigten Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).

Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.

Unbestritten ist, dass der vorliegende Genehmigungskonsens für die gastgewerbliche Betriebsanlage X eine Betriebszeit für das Gastlokal von 06.00 bis 02.00 Uhr und für den Gastgarten von 09.00 bis 22.00 Uhr beinhaltet. Das bedeutet, dass jeder Betrieb über diese Betriebszeit hinaus eine Änderung der Betriebsanlage darstellt, die unter den Voraussetzungen des § 81 genehmi­gungspflichtig ist.

Hinsichtlich der Genehmigungspflicht hat der VwGH in zahlreichen Judikaten ausgesprochen, dass diese bereits dann gegeben ist, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 umschriebene Interessen zu beein­trächtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen.

Der Betrieb eines Gastgartens in den Morgen- bzw. in den Nachtstunden stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs. 1 Z 1 bis 5 leg.cit. geschützte Interessen gefährden könnten. Insbesondere ist durch diesen Betrieb eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen.

Die belangte Behörde ist demnach grundsätzlich zu Recht von einer Genehmi­gungspflicht bei einer Ausweitung der Betriebszeit ausgegangen.

Die Behörde hat im Verwaltungsstrafverfahren nicht zu prüfen, ob tatsächlich Gefährdungen, Beeinträchtigungen, Belästigungen oder sonstige Einwirkungen im Sinn des § 74 Abs. 2 GewO 1994 von der Betriebsanlage ausgehen; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist Sache des Genehmigungsverfahrens. Ob nun die Nachbarn durch den Betrieb der geänderten Betriebsanlage tatsächlich belästigt wurden, ist für die Erfüllung des Tatbestandes der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 nicht erheblich.

Soweit die Bf auf § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 verweist, ist zu bemerken, dass der angesprochene Tatbestand des § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 die Emis­sionsneutralität gegenüber den Nachbarn voraussetzt. Im gegenständlichen Fall besteht – wie oben ausgeführt – jedenfalls die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn, weshalb von einer konkreten Emissions­neutralität nicht ausgegangen werden kann.

Vorliegend besteht auch für den Gastgarten eine gewerbebehördliche Genehmi­gung und hat das durchgeführte Beweisverfahren ergeben, dass dieser Gastgarten auch von den Gästen des X benützt wird. Demnach kann ein Erlöschen der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung ausgeschlossen werden.

Liegt nun eine gewerbebehördliche Genehmigung für den Gastgarten mit einer bestimmten Betriebszeit vor, dann darf dieser Gastgarten - unabhängig ob es sich um Gäste des Lokals handelt oder um Vereinsmitglieder – aus folgenden Überlegungen auch nur zu den genehmigten Betriebszeiten betrieben werden:

Betrieben wird nämlich eine als gewerbliche Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs. 1 GewO 1994 zu beurteilende Anlage nicht bloß dann, wenn dies zur Entfaltung jener gewerblichen Tätigkeit geschieht, der die Anlage regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Vielmehr ist jedes Betreiben dieser Anlage, zu welchem Zweck auch immer, als Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage anzusehen. Es verliert eine gewerbliche Betriebsanlage diese rechtliche Eigenschaft nämlich nicht etwa insoweit, als sie zum Zweck einer nichtgewerblichen Tätigkeit betrieben wird.

Soll daher eine gewerbliche Betriebsanlage sowohl zu einem gewerblichen wie auch zu einem nicht gewerblichen Zweck betrieben werden, so unterliegt bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 der gesamte und nicht etwa nur der „gewerbliche“ Betrieb der Genehmigungspflicht (vgl. VwGH 17.4.1998, 96/04/0221, 10.4.1984, VwSlg 11.399/A).

Vorliegend hat das Beweisverfahren eindeutig ergeben, dass der Gastgarten sowohl von Vereinsmitgliedern als auch von Gästen des Lokals „X“ besucht wird; es fehlt an einer entsprechenden räumlichen Trennung zwischen Vereinsbetrieb einerseits und Gastgewerbebetrieb samt Gastgarten andererseits. Die Betriebsanlage wird damit sowohl zu einem gewerblichen wie auch zu einem nicht gewerblichen Zweck betrieben. Im Lichte der vorzitierten VwGH-Judikatur liegt daher eine Genehmigungspflicht für den gesamten Betrieb vor.  

Ist nun eine Genehmigungspflicht für den gesamten Betrieb gegeben und liegt eine solche gewerbe­behördliche Genehmigung auch vor, dann darf die gesamte Betriebsanlage auch nur im Rahmen der bestehenden Genehmigung, im gegenständlichen Fall sohin im Rahmen der genehmigten Betriebszeiten, betrie­ben werden, auch wenn sich möglicherweise gerade nur Vereinsmitglieder im Gastgarten aufhalten. Bei einer anderen Auslegung würde die vom VwGH gesehene Genehmigungspflicht auch für den „nicht gewerblichen“ Teil keinen Sinn ergeben.

Da sich zu den angeführten Tatzeitpunkten, die außerhalb der genehmigten Betriebszeiten liegen, im Gastgarten Personen aufgehalten und Getränke konsumiert haben, somit der Gastgarten betrieben wurde, ist der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung gegeben.

5.2. Zu Spruchpunkt 2. und 3.:

5.2.1. Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

5.2.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.2008,
GZ. Ge20-3985-5-2008, wurde unter Auftrag 5. vorgeschrieben:

„Beim Zugang zum Gastgarten ist ein deutlich sichtbares, dauerhaft angebrachtes Schild mit der Aufschrift "Lautes Singen, Sprechen und Musizieren verboten" anzubringen“.

Von der Bf wird nicht bestritten, dass am 1.8.2013 um 23:25 Uhr ein solches Schild beim Zugang zum Gastgarten nicht angebracht war.

Soweit die Bf einwendet, dass der Gastgarten von der X nicht betrieben worden sei, wird hierzu auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 1. verwiesen.

Im Grunde dieser Ausführungen ist davon auszugehen, dass für den Gastgarten der bestehende Betriebsanlagengenehmigungsbescheid Geltung hat und damit auch die mit diesem Bescheid vorgeschriebenen Aufträge wirksam sind.

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt Auftragspunkt 5. des in Rede stehenden Genehmigungsbescheides nicht eingehalten wurde, weshalb der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung des § 367 Z 25 GewO 1994 erfüllt ist.

5.2.3. Das Gleiche gilt für das Vorbringen der Bf zu Spruchpunkt 3.

Da nach dem festgestellten Sachverhalt zu den Tatzeitpunkten 1.8.2013, 2.8.2013 und 7.8.2013 nach 22.00 Uhr von einem Betrieb des Gastgartens auszu­gehen ist, besteht für die AJ auch die Verpflichtung zur Einhaltung des Auflagepunktes 6. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.2008, wonach nach 22.00 Uhr die Eingangstür bis auf das kurzfristige Öffnen durch den Besucherverkehr ständig geschlossen zu halten ist.

Im Grunde der Anzeigen der PI Traun ist davon auszugehen, dass die Eingangstür zum Lokal zu den angeführten Tatzeitpunkten für einige Minuten offen stand.

Entgegen dem Vorbringen der Bf ist der Spruch ausreichend konkretisiert. Durch die Anführung „für einige Minuten“ bzw. „fünf Minuten“ geht klar hervor, dass das Gebot des lediglich kurzfristigen Öffnens der Eingangstür für den Besucherverkehr nicht eingehalten wurde. Das Durchschreiten einer Türe nimmt keinesfalls mehrere Minuten in Anspruch.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die der Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde von der Bf nicht geführt; vielmehr wurde von ihr in der mündlichen Verhandlung die Aussage mit dem Bemerken, „für mich ist rechtlich alles kompliziert“, verweigert. Diese Aussage zeigt, dass die Bf ihrer bestehenden Verantwortung im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Gewerbe­betriebes offenbar nicht ausreichend nachkommen kann.

6.   Zur Strafhöhe ist auszuführen:

6.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geld­strafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

6.2. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über die Bf eine Geldstrafe zu Spruchpunkt 1. von 500 Euro, zu Spruchpunkt 2. von 70 Euro und zu Spruchpunkt 3. von 100 Euro verhängt.

Als strafmildernd wurde gewertet, dass keine einschlägigen Verwaltungs­vorstrafen gegen die Bf aufscheinen, straferschwerend wurde gesehen, dass die Übertretungen über einen längeren Zeitraum in Kauf genommen wurden und bis dato keine Einsichtigkeit gegeben ist. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 2800 Euro, ein Vermögen von ca. 50.000 Euro und Sorgepflichten für zwei Kinder, berücksichtigt.

In der Beschwerdeschrift wurde von der Bf (ohne Vorlage von Nachweisen) angegeben, ein wesentlich niedrigeres monatliches Nettoeinkommen zu beziehen und über kein Vermögen in der genannten Höhe zu verfügen.

Vom Oö. LVwG konnte eine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden.

Die verhängten Geldstrafen sind im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Taten und das Verschulden der Bf angemessen und liegen zudem im untersten Bereich der Strafrahmen. Auch der Einwand der Bf, ein wesentlich niedrigeres monatliches Nettoeinkommen zu beziehen und über kein Vermögen zu verfügen, kann eine Herabsetzung der Strafe nicht rechtfertigen, zumal zu berücksichtigen ist, dass durch die Taten das durch die gesetzlichen Vorschriften geschützte Interesse der Hintanhaltung von Beeinträchtigungen der Nachbarn für einen längeren Zeitraum verletzt wurde.

Darüber hinaus erscheinen die verhängten Geldstrafen erforderlich, um die Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

Soweit die Bf vermeint, es würden gegenständlich die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen, so ist dem entgegenzuhalten, dass schon die kumulativ erforderliche Voraussetzung der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes für alle drei Verwaltungsübertretungen nicht gegeben ist.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier