LVwG-000012/2/Bi/MSt

Linz, 06.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde der Frau X, X, X, vom 6. Dezember 2013 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 7. November 2013, VetR96-15-8-2013, wegen Übertretungen des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutz­gesetzes (LMSVG), zu Recht   e r k a n n t :

 

I.

Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde Folge gegeben, das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis in beiden Punkten behoben und das Verwaltungs­strafverfahren jeweils gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG ohne Vorschreibung von Verfahrenskostenbeiträgen eingestellt

 

 

II.

Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.

 

 

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurden über die Beschwerdeführerin (in Folge: Bf) zwei Geldstrafen von je 180 Euro (je 9 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) sowie ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 36 Euro verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der X GmbH mit der Geschäftsanschrift X, X, zu verantworten habe, dass bei der Hygienekontrolle gemäß §§ 54 und 31 Abs.1 LMSVG am 17. Juni 2013 zwischen 7.50 Uhr und 10.50 Uhr am Standort X, X, festgestellt worden sei, dass Anordnungen des amtlichen Aufsichtsorganes nicht unverzüglich Folge geleistet worden sei, da

a) die fehlenden bzw sich lösenden Wandfliesen im Kontrollbereich Umhüllung/Verpackung (Materiallagerraum neben der Zerlegung) nicht bis zum 1. Juni 2013 erneuert worden seien, obwohl dies im Protokoll vom 29. April 2013, FR S 18/2013, angeordnet worden sei und

b)  die defekten Rolltore bei der Anlieferungsrampe (bei einem Tor starke Beschädigung mit scharfkantigen Führungsschienen und somit Verletzungsgefahr  für die Tiere) im Kontrollbereich Lebendtieranlieferung/Stallungen nicht bis 3. Juni 2013 ausgetauscht bzw repariert worden seien, obwohl dies im Protokoll vom 22. April 2013, KRI Z/S 17/2013, mit Frist bis 3. Juni 2013 angeordnet worden sei,

obwohl gemäß § 38 LMSVG Unternehmer dafür zu sorgen hätten, dass den Anordnungen der Aufsichtsorgane unverzüglich Folge geleistet werde. Dadurch habe sie zwei Übertretungen der §§ 90 Abs.4 Z2 iVm 38 Abs.2 Lebens­mittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl.I Nr.13/2006 idF BGBl.I Nr.296/2013, in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr.852/2004 vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene, Anhang II, Kapitel I Ziffern 1 und 2a begangen, weshalb sie nach § 90 Abs.4 LMSVG zu bestrafen gewesen sei.

 

2. Dagegen hat die Bf fristgerecht Berufung eingebracht, die nunmehr als Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art.130 Abs.1 Z1 B-VG anzusehen ist, über die gemäß Art.131 B-VG das Landesverwaltungsgericht OÖ zu entscheiden hat. Die Anberaumung einer (nicht beantragten) öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte entfallen (§ 44 Abs.3 Z3 VwGVG). 

 

3. Die Bf macht im Wesentlichen geltend, sie sei zwar handelsrechtliche Geschäftsführerin der genannten GmbH, jedoch seit Februar 2013 im Mutter­schutz und seit April 2013 in Karenz, sodass sie im Zeitraum der Tatbegehung nicht im Unternehmen gewesen sei. Der belangten Behörde sei außerdem mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 ein entsprechendes Schreiben mit den Zuständig­­keiten in der GmbH übermittelt worden (dieses ist auch der Berufung angeschlossen), in dem die verantwortlichen Beauftragten namhaft gemacht worden seien, denen die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften im Unter­nehmen obliege. Am 17. Juni 2013 sei durch den amtlich beauftragten Tierarzt am Standort X eine Hygienekontrolle durchgeführt worden, bei der festgestellt worden sei, dass im Kontrollbereich Umhüllung/Verpackung Wandfliesen fehlten bzw. sich lösten und Rolltore bei der Anlieferungsrampe defekt seien. Es handle sich um eine Reihe Fliesen, die gefehlt habe und bereits zur Gänze entfernt wurde, sodass keine ablösenden Fliesen mehr vorhanden gewesen seien. Aufgrund der mangelhaften Begründung und Erörterung zu diesem Punkt habe der Anordnung nicht fristgerecht Folge geleistet werden können. Beim defekten Rolltor sei umgehend die Reparatur in Auftrag gegeben worden, aber aufgrund von Lieferverzögerungen beim beauftragten Unternehmer sei eine fristgerechte Schadensbehebung nicht möglich gewesen.

Sie sei zum einen gemäß § 9 Abs.2 VStG strafrechtlich nicht verantwortlich, das an sie ergangen Straferkenntnis rechtswidrig.

Aus Anhang II, Kapitel I der VO (EG) Nr.852/2004 lasse sich nicht ableiten, dass der hier belangte Materiallagerraum mit Wandfliesen ausgekleidet sein müsse. Die sich lösende Fliesenreihe sei entfernt worden, die restlichen Fliesen seien instandgehalten gewesen. Auch im Hinblick auf sachgerechte Reinigung stelle die fehlende Fliesenreihe kein Hindernis dar und ein Verstoß gegen VO (EG) 852/2004, Anhang II, Kapitel I, sei nicht erfüllt und belaste die Strafverfügung mit Rechtswidrigkeit. Im Kontrollbericht für Hygienekontrollen sei vom Aufsichts­organ keine Begründung angeführt, die aber für die Nachvollziehbarkeit und rasche Befolgung erforderlich gewesen wäre. Beim defekten Rolltor sei von der beauftragten Firma der Liefertermin nicht eingehalten worden; das Verschulden an der Unmöglichkeit der Verbesserung innerhalb der Frist liege nicht bei ihr. Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, insbesondere zu a) den (vom Betriebsver­antwortlichen „X“ mitunterzeichneten) Kontrollbericht FR S/8/2013 vom 29. April 2013, 11.20 – 13.35 Uhr, laut dem festgestellt wurde, dass sich im Lagerraum neben der Zerlegung infolge eines Wasserschadens Fliesen lösen – der Mangel sei auf die Technikliste zu setzen und bis 1. Juni 2013 zu beheben; und zu b) den (vom Betriebsver­antwortlichen „X“ mitunterzeichneten) Kontrollbericht KRI-Z/S17/2013 vom 22. April 2013, 6.30 – 9.30 Uhr, laut dem festgestellt wurde, dass die Tore bei der Anlieferung/Stall defekt seien, sodass ein Austausch bzw eine Erneuerung bis 3. Juni 2013 angeordnet wurde.

Am 17. Juni 2013 fand von 7.50 -10.50 Uhr eine weitere Kontrolle durch Mag. X, X, statt – laut Protokoll KRI-Z/S25/2013 wurde dabei festgestellt, dass die die Mängel bzgl. Fliesen im Lagerraum für Verpackungs­material („fehlen bzw lösen sich“) trotz Fristsetzung am 29. April 2013 bis 1. Juni 2013 nicht behoben und die Rolltore bei der Anlieferungsrampe trotz Fristsetzung am 22. April 2013 bis 16. Juni 2013 nicht repariert waren – 1 Tor sei komplett gebrauchs­untüchtig und daher geschlossen, 1 Tor sei stark beschädigt, wegen scharfkantiger Führungsschienen bestehe Verletzungsgefahr beim Eintrieb. Es bestehe der Verdacht auf eine Übertretung des LMSVG, der TierschutzschlachtVO und der VO (EG) Nr.853/2004 wegen des Fristablaufs.

Die Kontrollberichte wurden vom Amtstierarzt Dr. X am 25. Juni 2013 der belangten Behörde mit genauen Erläuterungen übermittelt.

 

Seitens der belangten Behörde erging daraufhin die (fristgerecht beeinspruchte) Strafverfügung vom 8. Juli 2013 an die Bf als handelsrechtliche Geschäfts­führerin, wobei ihr die Nichtbefolgung von Anordnungen iSd § 38 LMSVG im Punkt a) hinsichtlich fehlender bzw. sich lösender Wandfliesen im Material­lagerraum bis 1. Juni 2013 und im Punkt b) hinsichtlich defekter Rolltore mit genauer Umschreibung der Verletzungsgefahr für die angelieferten Tiere bei einem Tor bis 3. Juni 2013 angelastet wurde. Sodann erging nach Erhebung der finanziellen Verhältnisse der Bf das nunmehr in Beschwerde gezogene Straferkenntnis, das damit begründet wird, aufgrund der Feststellungen der Pflichtverletzungen durch die Bf durch den amtlich beauftragten Tierarzt bestehe kein Zweifel an der Richtigkeit der Vorwürfe.

 

Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 90 Abs.4 Z2 LMSVG in der am 17. Juni 2013 geltenden Fassung BGBl.I Nr. 95/2010 begeht, wer den Verpflichtungen der §§ 21, 22, 36 Abs. 7, 38, 47 Abs. 1 oder 52 zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungs­übertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen.

Gemäß § 38 Abs.1 Z1 LMSVG sind Unternehmer verpflichtet, Kontrollvorgänge ua gemäß § 54 zu dulden – gemäß § 54 Abs.1 leg.cit hat der amtliche Tierarzt in Schlacht-, Zerlegungs- und Wildbearbeitungsbetrieben entsprechend Anhang I der Verordnung (EG) Nr.854/2004 Kontrollen durchzuführen. Gemäß Abs.2 haben Unternehmer dafür zu sorgen, dass Pflichten im Sinne von Abs.1 auch während ihrer Abwesenheit erfüllt werden. Den Anordnungen der Aufsichts­organe ist unverzüglich Folge zu leisten.

 

Unter § 38 LMSVG fallen Anordnungen des Kontrollorganes mit dem Ziel, ordnungsgemäße Kontrollen nach der VO (EG) Nr.854/2004 durchzuführen. Damit ist zB die Ermöglichung des Zutritts des Aufsichtsorganes durch den Betriebsverant­wortlichen zu einem bestimmten Raum, die Vorlage bestimmter Unterlagen uä gemeint – bei Nichtentsprechung diese Anordnungen ist ein Verwaltungsstraf­verfahren wegen Übertretung der §§ 90 Abs.4 Z2 iVm 38 Abs.2 LMSVG einzuleiten.

 

Gemäß § 39 Abs.1 LMSVG hat der Landeshauptmann bei Wahrnehmung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften mit Bescheid, gegebenen­falls unter einer gleichzeitig zu setzenden angemessenen Frist und unter Ausspruch der notwendigen Bedingungen oder Auflagen, die nach Art des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung anzuordnen – insbesondere gemäß Z13 die Durchführung baulicher, anlagen­technischer und ausstattungsmäßiger Verbesserungen – deren Kosten der Unternehmer zu tragen hat. Gemäß Abs.2 kann das Aufsichtsorgan vor der allfälligen Erlassung eines Bescheides gemäß Abs. 1, ausgenommen in den Fällen der Z 1, 2, 3, 4 und 8, den Betrieb schriftlich, allenfalls unter Setzung einer angemessenen Frist, zur Abstellung der wahrgenommenen Verstöße auffordern, sofern der Mangel nicht sofort an Ort und Stelle behoben wird. Diese Aufforderung kann im Fall einer Betriebsrevision der bei der Kontrolle anwesenden betriebsangehörigen Person ausgehändigt werden. Kommt der Unternehmer der Aufforderung nicht oder nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, ist ein Bescheid gemäß Abs. 1 zu erlassen. Bei Nichtentsprechung dieser Anordnungen ist ein Verwaltungsstraf­verfahren wegen Übertretung der §§ 90 Abs.4 Z3 iVm 39 Abs.2 LMSVG einzuleiten.

 

Im ggst Fall wurden keine Anordnungen im Zusammenhang mit der Ermöglichung der Durchführung der Kontrolle als solche getroffen, denen die Bf unverzüglich im Sinne des § 38 Abs.2 LMSVG Folge zu leisten gehabt hätte. Bei den festgestellten Zustandsmängel steht dem Kontrollorgan die Möglichkeit offen, gemäß § 35 Abs.7 LMSVG eine Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG erlassen oder gemäß § 21 VStG vorzugehen oder bei der belangten Behörde Anzeige zu erstatten, wie im ggst Fall. Die vom Aufsichtsorgan gesetzte Frist zur Behebung der Mängel wäre dabei als Anregung für die bescheidmäßig vorzuschreibende Leistungsfrist anzusehen. Erst bei Nichtumsetzung von mit rechtskräftigem Bescheid vorgeschriebenen Maßnahmen kann ein Verwaltungs­strafverfahren nach § 90 Abs.4 Z3 LMSVG durchgeführt werden (vgl dazu LVwG-000013/2/Gf/Rt vom 7. März 2014).

 

Die belangte Behörde hat die oben genannten wechselseitig zu trennenden Verfahrensstrukturen vermischt und der Bf die Nichtbefolgung einer die Durchführung der Kontrolle selbst betreffenden Anordnung des Aufsichtsorgans gemäß §§ 90 Abs.4 Z2 iVm 38 Abs.2 LMSVG angelastet, die aber nicht vorliegt und so auch nicht gemeint war. Aus dieser Überlegung war der Beschwerde Folge zu geben und mit der Verfahrenseinstellung auf der Grundlage des § 45 Abs.1 Z1 VStG vorzugehen, wobei Verfahrenskostenbeiträge naturgemäß nicht anfallen.

 

Am Rande zu bemerken ist aber, dass unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des Anhang II, Kapitel I Z1 und 2a der Verordnung (EG) Nr.852/2004 aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes OÖ bei sich von der Wand ablösenden bzw fehlenden Fliesen, auch in einem Materiallagerraum für Umhüllung/Verpackung, die darunter befindliche Fliesenkleberschicht ungesichert freiliegt und damit die im Sinne der zitierten Verordnung erforderlichen Reinigungs­möglichkeiten nicht mehr gegeben sind und die Gefahr besteht, dass ev. herabfallende staubkorngroße Kleber- bzw. Verputzteilchen mit den umhüllten/verpackten Lebensmitteln in Kontakt geraten. Das Argument der Bf, nirgends sei vorgeschrieben, dass ein Materiallagerraum mit Fliesen ausgekleidet sein müsse, geht schon deshalb ins Leere, weil auch andere Oberflächen so beschaffen sein müssen, dass die in der genannten Verordnung vorgesehene Reinigung und/oder Desinfektion möglich ist und davon bei abgefallenen bzw sich lösenden Fliesen keine Rede sein kann.

Die Nichtinstandsetzung eines laut tierärztlicher Feststellung stark beschädigten Rolltores, das scharfkantige Führungsschienen aufweist, sodass eine Verletzungs­gefahr der Tiere beim Eintrieb besteht, fällt nicht unter das LMSVG, weil lebende Tiere nicht unter den Begriff „Lebensmittel“ im Sinne des § 3 Z1 LMSVG – darunter sind Lebensmittel gemäß Art.2 der Verordnung (EG) Nr.178/2002 zu verstehen – fallen.

Die Rolltore sind vielmehr Teil eines (in den Schlachthof führenden) Treibganges im Sinne des Anhangs A, Abschnitt II Z3 2. Satz Tierschutz-Schlachtverordnung, in der am 17. Juni 2013 geltenden Fassung BGBl.I Nr.488/2004. Zu prüfen wäre das Vorliegen einer Übertretung nach §§ 38 Abs.3 iVm 32 Abs.1 und 6 Z2 Tierschutzgesetz und Anhang A Abschnitt II Z3 Tierschutz-Schlachtverordnung gewesen.

 

 

Zu II.: 

 

Der Entfall eines Beitrages zum Beschwerdeverfahren gründet sich auf § 52 Abs.8 VwGVG.   

 

 

Zu II.:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Bissenberger